Sentencia Penal Nº 181/2009, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 20/2008 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00181/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 002

Rollo : 0000020 /2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VALLADOLID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000003 /2008

SENTENCIA Nº 181/09

ILMOS. SRES.

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

En VALLADOLID, a dos de Junio de dos mil nueve

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público, la causa tramitada por el Procedimiento Ordinario Rollo nº 20/08 de Sala, dimanante del Sumario 3/08 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid, por delito contra la salud pública, seguido contra: Leovigildo , con DNI nº NUM000 , nacido en Valladolid el 19 de abril de 1980, hijo de Rafael y de María Pilar Irene, con domicilio en la Carretera DIRECCION001 Km NUM001 - Traspinedo (Valladolid), sin que le consten antecedentes penales, declarado parcialmente solvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 2 de octubre de 2007 al 11 de octubre de 2007. Ha estado representado por la Procuradora Sra. Muñoz Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Bayo Pérez.

Ha ejercitado la acusación pública el Mº Fiscal en la representación que le es propia.

Es Ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

I.- Las presentes actuaciones se iniciaron ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid, incoando las Diligencias Previas 4229/2007 donde se practicaron todas aquellas diligencias de instrucción que se estimaron procedentes.

II.- Mediante auto de 22 de julio de 2008 se acordó transformar las actuaciones en Sumario ordinario por delito contra la salud pública.

En esa misma fecha 22 de julio de 2008 recayó Auto de procesamiento respecto a Leovigildo . Una vez practicada la indagatoria, el 9 de septiembre de 2008 se dictó Auto declarando concluso el Sumario y ordenado la remisión a la Audiencia Provincial, realizándose los emplazamientos oportunos.

III.- En esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial se recibió la causa y tras el periodo del emplazamiento, se confirió el trámite de instrucción a las partes.

En fecha 2-12-2008 se dictó resolución confirmando el auto declarando concluso el sumario y se decretó la apertura del juicio oral, abriéndose la fase de calificaciones.

El Ministerio Fiscal evacuando el traslado conferido, formuló las conclusiones provisionales, proponiendo las pruebas de que intentaba valerse para el acto del juicio.

La representación y defensa del acusado Leovigildo presentó sus conclusiones provisionales, haciendo igualmente proposición de prueba para el juicio oral.

Una vez se tuvo por realizada la calificación provisional por las partes, a través del Auto de 2-2-2009 se admitieron las pruebas declaradas pertinentes y se procedió a señalar día y hora para el comienzo de las sesiones del juicio oral.

IV.- Llegado el día señalado, comparecieron las partes iniciándose el juicio, llevándose a cabo el interrogatorio del acusado y las pruebas admitidas. Tras ello se formularon las conclusiones definitivas y se dio el turno a las partes para Informar. Por último se concedió al acusado el derecho a la última palabra, quedando el juicio concluso para sentencia.

V.- El Ministerio Fiscal modificó en parte sus conclusiones únicamente para añadir en la conclusión primera lo siguiente: no consta que con anterioridad al 2 de octubre de 2007, el acusado Leovigildo hubiera ayudado al procesado rebelde en sus operaciones de tráfico de drogas. Elevó el resto a definitivas. En ellas, tras relatar los hechos, considera que los mismos constituyen un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la modalidad agravada de introducción de la misma ilegalmente en territorio nacional del art. 368 y 369.10º del Código Penal , del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la pena de prisión por tiempo de 10 años, inhabilitación absoluta por igual tiempo, multa de 100.000 euros, y costas. Deberá procederse al comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida tanto en el paquete como en posesión de los imputados, así como los efectos deportivos que se encontraban en el interior del paquete y de los teléfonos móviles intervenidos.

VI.- La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales mediante las cuales se mostraba disconforme con las conclusiones del Mº Fiscal y solicita la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables inherentes. Con carácter alternativo, planteó las siguientes conclusiones: 1ª) Disconforme con el Mº Fiscal. 2ª) Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa (art. 16 del C. Penal ). 3ª) Autor el acusado Leovigildo . 4ª) Concurre la circunstancia modificativa analógica de drogadicción. 5ª) Solicita la pena de 9 meses de prisión y multa proporcionada, rebajada en los dos grados que la Ley permite.

Hechos

Desde Panamá se envió un paquete por correo a la dirección Calle DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 de Valladolid, consignándose como nombre de destinatario Eduardo con número de envío NUM004 y conteniendo ropa deportiva y una raqueta de tenis con su funda en la cual, y escondida en un doble fondo, se había camuflado cocaína.

Este paquete al pasar la aduana de Barajas fue visionado con rayos X por los agentes de guardia civil del servicio de aduanas en un control de riesgo aleatorio, observando la posible existencia de un doble fondo en la funda de la raqueta remitida conteniendo lo que parecía ser sustancia estupefaciente.

Por ello, tras su solicitud, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, de fecha 12 de septiembre de 2007 , autorizando la entrega controlada del paquete a su aparente destinatario en Valladolid.

En la dirección que aparecía en el paquete como de entrega, en la calle DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 se intentó entregar en mano el paquete pero sin éxito dado que su inquilino Millán (que no se ha acreditado tuviera relación alguna con los hechos) no vivía temporalmente en ese piso y además se encontraba de vacaciones, por lo que al ir a entregarle el paquete no se encontró a nadie, dejando aviso de que se recogiera en la oficina de correos de la calle Canterac de Valladolid.

Este aviso fue obtenido por Casiano ., persona en situación de rebeldía y no sujeta a este enjuiciamiento, teniendo acceso a dicho buzón y conocimiento de su llegada.

El día 2 de octubre de 2007, esa persona Casiano . iba junto con el aquí acusado Leovigildo en un vehículo que conducía este último y se presentaron en la oficina de correos aludida, habiendo propuesto el primero al acusado que recogiera el paquete por él, explicándole que dada su nacionalidad colombiana presumía que no se lo entregarían.

Leovigildo aceptó dicho encargo, sabiendo que se trataba de un envío contenido droga para su posterior destino a la venta. De esta manera, se introdujo en la oficina de correos portando un papel en el que había escrito el número de envío, así como la persona y dirección a que se remitía. Una vez se rellenó el documento de correos, recogió el paquete firmando al dorso el recibí correspondiente.

Después de coger el paquete se dispuso a salir de la oficina sin que pudiera hacerlo al ser detenido allí mismo por funcionarios de la guardia civil quienes se hicieron cargo desde ese momento de dicho paquete que fue intervenido.

Abierto el paquete a presencia judicial, contenía 652,02 gramos de cocaína con una riqueza del 27,62 %, la cual hubiera alcanzado un valor en el mercado a través de su distribución por dosis de 25.044,351 euros.

Además al acusado Leovigildo se le intervino la anotación manuscrita por él con la numeración del envío intervenido. Y al rebelde Casiano . una fotocopia de fax con los datos del envío.

Asimismo a Eduardo se le ocuparon 1,23 gramos netos de cocaína con una riqueza del 21,20% y un trozo de haschish de 2,50 gramos. En el coche que conducía el aquí acusado, en la palanca de cambios, se encontró una bolsa con cinta verde con otros 4,97 gramos netos de cocaína de pureza al 27,62%.

El acusado y el declarado rebelde Casiano . viajaban en el vehículo Ford Focus GA-....-G que fue intervenido y después devuelto a su propietario, resultando ser un taller mecánico de Traspinedo que se lo había dejado al aquí acusado Leovigildo en concepto de coche de cortesía.

También se les ocuparon dos teléfonos móviles.

El acusado Leovigildo es mayor de edad, carece de antecedentes penales y era consumidor de haschish y adicto a la cocaína, habiendo seguido el programa Alter de rehabilitación en Proyecto hombre desde diciembre de 2003 hasta marzo de 2005 en que causo alta voluntaria, continuando con la adicción. El 16 de octubre de 2007 demandó programa de rehabilitación de su adicción a Aclad y lo siguió hasta marzo de 2008 en que causó baja por separación temporal. En enero de 2009 solicita nuevamente un programa de rehabilitación siendo dado de baja en febrero cuando se encontraba en fase de acogida por reiteradas faltas de asistencia a las entrevistas. Trabajaba en un Restaurante que es propiedad de su padre, sito en la carretera de Soria, término municipal de Traspinedo.

Fundamentos

PRIMERO.- Este tribunal ha obtenido convicción de los hechos declarados probados en base a la apreciación de la prueba practicada en el proceso con las debidas garantías, pasando a exponer los aspectos más importantes de dicha valoración probatoria.

Las declaraciones de los guardias civiles números NUM005 , NUM006 y NUM007 son elementos incriminatorios que ofrecen fuerza de convicción a esta Sala. Ninguno de ellos tiene causa de incredibilidad subjetiva respecto del acusado, siendo sus manifestaciones claras, persistentes y coherentes sin incurrir en contradicciones ni ambigüedades, resultando verosímiles al venir corroboradas por otros medios probatorios como son: la documentación relativa a la entrega vigilada del paquete de la cual se hacen cargo al llegar a Valladolid, la apertura judicial del mismo al folio 15 y 16, la detención del procesado y de la persona de nacionalidad colombiana que le acompañaba, la intervención de la droga: cocaína, la aprehensión al citado colombiano de una copia del aviso del envío así como otro documentos de internet sobre la marcha de dicho envío y al procesado en poder de un folio donde tenía anotado el número de envío y los datos de la dirección y persona a que iba dirigido. A través de todo ello, se confirman las actuaciones llevadas a cabo en las diligencias policiales obrantes en la causa, que pasan a incorporarse al plenario con todas las garantías.

El primero de estos guardias civiles ( NUM005 ) afirma que formó parte del operativo de la entrega controlada del paquete, que desde su recepción en Valladolid fue controlado y custodiado por miembros de la guardia civil en todo momento. Narra que trataron de realizar la entrega en el domicilio indicado en el paquete, pero no abría nadie y se le dejó el aviso para que lo recogiesen en la oficina de correos de la calle Canterac. Se montó el dispositivo en dicha oficina. Refiere que desde el 24 de septiembre al 2 de octubre el paquete se mantuvo custodiado por agentes de la guardia civil. Relata también que el 2 de octubre por la tarde, el acusado Leovigildo entró en la oficina de correos y en el momento en que se hizo cargo del paquete les avisaron, pues él estaba en el exterior, y entró para apoyar la detención. A consecuencia de la identificación del acusado y de lo que cuenta, concretamente que un individuo de origen sudamericano que le aguardaba fuera le había encargado recoger el paquete, procedieron también a detener a este último. Señala igualmente que intervino en la apertura del paquete en el Juzgado a presencia judicial, comprobando que había un doble fondo en las fundas de la raqueta con sustancia. Hicieron el drogotest resultando que era cocaína. Luego llevó, junto con otro compañero, las sustancias a la Delegación de Sanidad para su análisis, entregándola e indicando que había droga adherida a la funda.

El agente NUM006 relata que formó parte del dispositivo de la entrega controlada y vigilada del paquete que había sido detectado en el aeropuerto de Barajas . Se intentó entregar en el domicilio indicado y como no respondía nadie, le dejaron un aviso de correos para que pasaran a recoger el paquete en la oficina de Canterac. A partir de ese momento, se montó el dispositivo en la oficina de correos, teniendo en todo momento controlado dicho envío. Participó en la apertura del paquete al día siguiente y en la funda de la raqueta en los pliegues, dentro, había dos placas de cocaína.

El guardia civil NUM007 manifestó que formó parte del operativo de la entrega controlada del paquete con sustancia posiblemente droga. Intentaron hacer la entrega del paquete en el domicilio indicado. Se llamó abajo y en la puerta y no les abría nadie. Dejaron aviso para su recepción en la oficina de correos y a partir de entonces montaron el operativo de vigilancia en dicha oficina, manteniendo siempre custodiado el paquete por miembros de la guardia civil. Participó en la apertura del paquete en el Juzgado de instrucción. En los laterales de la raqueta había un doble fondo con sustancia viscosa adherida. Aplicaron los reactivos y dio positivo a cocaína. Al día siguiente trasladaron a la Delegación de Sanidad los efectos con la sustancia para el análisis y pesaje de la misma, firmando el acta de entrega. En ese momento se indicó que la droga se hallaba en el doble fondo adherida y se les mostró donde estaba. Narra también lo que se le intervino tanto al acusado Leovigildo : un documento con datos sobre la entrega del paquete y también algo de cocaína y de hachís; como al otro detenido: unas fotocopias de un fax del documento del paquete remitido de Panamá y otro documento de internet para ver cómo iba el envío.

El testimonio de Juan Ignacio , funcionario Jefe de servicio del Área de Sanidad, señala con claridad que firmó la recepción obrante a la fecha 4-10-2007 relacionando unas muestras, entre las que se reseña -como muestra 5- una funda raqueta de 1.350 gramos. Los agentes indicaron que en los laterales había unas sustancias impregnadas. Las muestras y material recibido se guardo en la caja fuerte y sólo tuvieron acceso a ello las personas que lo analizaron.

Por su parte Eva , empleada de la oficina de correos, revela cómo efectivamente el acusado acudió a la oficina a recoger el paquete, que llegó con los datos del código del envío manuscritos en un papel y entonces ella le extendió el documento obrante al folio 46, firmando el acusado en el reverso como destinatario o receptor. Es otro elemento al que se confiere fiabilidad probatoria

La testigo de la defensa Eduardo viene a indicar que no ha tenido relación alguna con el procesado Leovigildo , que no le conocía.

La prueba pericial del pesaje, análisis de la droga y su pureza ha sido ratificada en el juicio por el Sr. Fernando Director del Área de Sanidad y María Esther , Consejera técnica, quienes intervinieron en esas labores analíticas verificadas en laboratorio oficial. Mediante dicha prueba, comprobamos que se llevó a cabo conforme a los métodos recomendados en el protocolo de Naciones Unidas. Ratifican el informe obrante a los folios 188 y 189. Hacen un repaso a la incidencia surgida en el presente caso. Y como consecuencia de todo ello concluyen que el resultado completo de todos los análisis es lo que figura en el informe al folio 145 que también es ratificado, obteniéndose: que la funda de la raqueta llevaba dos planchas grisáceas conteniendo 652,02 gramos de peso neto de cocaína, con una pureza del 27,62%; asimismo la bolsita ocupada en poder del acusado tenía 1,23 gramos de peso neto que era cocaína con una riqueza media del 21,20% y el trozo de haschish arrojó un peso neto de 2,30; y finalmente la otra bolsita, encontrada en la palanca de cambios del vehículo que conducía Leovigildo , contenía cocaína con un peso neto de 4,97 gramos y una pureza del 21,48%.

El procesado ha prestado diversas declaraciones. La emitida ante la guardia civil en calidad de detenido (folio 29 a 31) y luego ante la Juez de instrucción, en ambos casos con la debida asistencia de su Abogada (folio 57 y 58). Después prestó la declaración indagatoria también asistida de Letrado (folio 393 y 394). Y finalmente la ofrecida en el juicio. Estimamos con mayor grado de sinceridad el reconocimiento que hace en la instrucción de que suponía que en el paquete podría haber droga, debido a que Josué (el individuo que se lo encargó y que le acompañaba) se dedicaba a la venta de cocaína, siendo su proveedor. Y así cuando, en el plenario, se le pide explicación sobre esa circunstancia, llega a reconocer que pensaba que era algo malo lo que contenía el paquete.

A todo ello, ha de añadirse la prueba documental incorporada al proceso, destacando: 1º) Los documentos sobre la detección en el servicio de aduanas de ese paquete con sustancia presumiblemente droga, así como la autorización judicial de entrega controlada. Las diligencias de la policía judicial, guardia civil del Valladolid en cuanto al control y custodia del paquete, en cuanto a la intervención el día de los hechos con la detención del procesado y de la otra persona, la aprehensión de la droga, efectos y documentos tanto en poder de Leovigildo (el obrante al folio 40 que es donde llevaba escrito a mano el número del envío y datos para recoger el envío en la estafeta de correos), como los que llevaba la otra personas (documentos a los folios 42 y 43 que son copias referentes al envío). Todo ello ha sido ratificado en juicio. 2º) Consta un informe técnico oficial de la Unidad de la Policía Judicial, sobre la valoración de las sustancias intervenidas en el mercado ilícito con arreglo a las tablas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (folios 172 a 177), el cual no ha sido impugnado.

Igualmente se han tomado en consideración los Informes sobre la drogadicción del procesado emitidos por el SOAD y por Proyecto Hombre, obrantes a los folios 230 y 231 de autos y 103 y 133 del Rollo.

Todo ello constituye una actividad probatoria de cargo que es apta para desvirtuar la presunción de inocencia y suficiente, a nuestro juicio, para llegar a la convicción segura de los hechos que hemos descrito como acreditados.

SEGUNDO.- I. Los hechos declarados probados y llevados a cabo por Leovigildo son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , cometido en grado de tentativa del art. 16 del Código Penal .

Concurren en los hechos enjuiciados los elementos configuradores de la citada infracción penal:

1º) La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento integrante de los actos de tráfico de drogas, tenencia con preordinación al tráfico, o fomento, intermediación y facilitación de dicho tráfico. En efecto, el acusado al recoger ese paquete de droga, mediando previo concierto con la persona que lo acompañaba (rebelde en esta causa), está realizando un acto relevante y necesario para ejecutar el tráfico de la mencionada sustancia o facilitar el mismo.

2º) Existe y se interviene como objeto material del delito, drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos, en concreto cocaína que es sustancia que causa grave daño a la salud, según una copiosa jurisprudencia y está comprendida en las listas I y IV del Convenio Único de 1961 , ratificado por España.

3º) El conocimiento por parte del sujeto (acusado) de que se trataba de droga, estupefacientes o psicotrópicos. La prueba sobre este conocimiento se infiere de manera inequívoca, a juicio de este tribunal, de los siguientes datos: A) Sabe que quien le pide que recoja el paquete, el joven de nacionalidad colombiana que le acompañaba, es su proveedor de cocaína. B) Afirma que esta persona estaba relacionada con el narcotráfico y en tal sentido hace unas referencias a que ese individuo, en fechas relativamente próximas, tuvo escondido un kilo de cocaína. Así lo indica en su declaración al folio 30. C) Este individuo le dice que ese paquete era muy importante y que a él por ser colombiano no se lo iban a dar. Dicha excusa carecía de lógica pues nada tiene que ver su nacionalidad para poder recibir un envío postal con normalidad, lo que evidencia que se trataba de recoger algo ilícito. D) Que el procesado Sr. Leovigildo accedió a recoger ese paquete a cambio de cocaína. Al folio 57 y 58 dice que el trato consistía en que le perdonaba el pago de los diez gramos de cocaína que había recibido del mismo el día anterior (así lo dijo al folio 57 y 58). Y en la indagatoria (folio 393) menciona que la droga que apareció en el coche era la que le iba a dar Josué una vez recogiera el paquete. E) En esa misma declaración ante el Juez de instrucción, Leovigildo reconoció que pensó que el paquete podía tener droga dado que Josué le suministraba la droga (folio 58), lo cual reitera en la declaración indagatoria al folio 393 señalando que suponía que en el paquete podría haber droga debido a que Josué se dedicaba a vender droga. E incluso en el acto del juicio, cuando se le pone de relieve estas manifestaciones realizadas en la instrucción, viene a admitir que pensó que el paquete contenía algo malo.

II. No es de apreciar el subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.10 del Código Penal .

El Tribunal Supremo en sentencias de 22-1-2008 y de 27-11-2008 , entre otras, recuerda que en dicho subtipo agravado la imposición de una mayor pena resulta razonable por tratarse de conductas creadoras de un mayor riesgo para la salud pública. Es la presencia de ese riesgo, abstracto pero real, lo que explica la sanción penal de esas conductas con una pena superior a la del tipo básico sin afectar al principio de proporcionalidad. Y tal riesgo puede ser apreciado cuando se introduzca efectivamente en el país una sustancia de las prohibidas, pues en esos casos no cabe la menor duda de que se incrementa la variedad y la cantidad de sustancias disponibles para el tráfico ilícito, y consiguientemente aumenta el riesgo de su circulación, tráfico y consumo ilegal, con la paralela ampliación de la posibilidad de una mayor producción de efectos negativos para el bien jurídico. Por lo tanto, para aplicar el supuesto agravado es preciso que se produzca no solo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que la posibilidad de circulación efectiva de la sustancia sea apreciable pues, en otro caso, el riesgo ampliado, justificativo de la agravación, no podría ser afirmado. Consecuentemente, así como el tipo básico se consuma cuando se establezca la posesión mediata o inmediata de la droga con una mínima posibilidad de disposición, el subtipo agravado solo se consumará cuando la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida. Se ha propugnado también un entendimiento del art. 369.1.10 del C. Penal basado en su estricta significación gramatical. En él se sanciona con mayor gravedad aquellos casos en que "..el culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional, o favoreciese la realización de dichas conductas". Así esta agravación tendría por objeto concretar una forma específica de los actos de favorecimiento descritos en el tipo básico. De ahí que resultaría aplicable sólo a quien realiza o favorece, a título de autor, la introducción o la salida de esas drogas. En definitiva, sólo a aquellos que facilitan la circulación ilegal de drogas entre España y un tercer país o viceversa, no a los que se limitan a la realización de actos de tráfico estricto sensu, que favorecerían la circulación de la droga introducida por otros" (STS 27-11-2008 )

En el supuesto aquí enjuiciado, no advertimos haya existido ese riesgo para el bien jurídico en la medida en que la interceptación en la frontera española, oficinas aduaneras, neutralizó la efectiva potencialidad dañina de las sustancias tóxicas que fueron objeto de seguimiento y de aprehensión. Además, como se ha indicado, no consta que el acusado tuviera intervención alguna en la operación de introducción en España de ese paquete desde el extranjero, ni aportación de datos suyos para ello y tampoco se acredita, con la seguridad precisa en esta vía penal, que supiera realmente que ese paquete venía del extranjero, pues únicamente señala que su acompañante le dijo que tenía que recoger el paquete en la oficina de correos, y con los datos que le proporcionó (transcritos al folio 40) no se advierte mención explícita y clara a la procedencia de otro país.

III. El grado de ejecución de dicho delito es el de tentativa del artículo 3 y 16.1 del Código Penal .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en el tráfico de drogas, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Ahora bien, en los supuestos de envío de droga desde el extranjero, la tentativa es admisible, cuando se estime acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la sustancia se encontrase en territorio nacional, habiéndose solicitado por un tercero su colaboración para que participe en la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero sin haber intervenido en la operación previa destinada a traerla, sin ser el destinatario de la mercancía y sin que llegue a tener disponibilidad efectiva sobre la misma por ser detenido antes de hacerse cargo de ella o justo en ese momento (STS 21-6-1999, 12-5-2001, 24-10-2007, 27-11-2008 ).

Esto es lo que ha ocurrido en este caso. El acusado, que no figuraba como destinatario de ese paquete, ni consta tuviera intervención en el plan rector de la operación de envío de cocaína por correo desde otro país, acudió a la estafeta para hacerse con el paquete sabiendo que se trataba de droga, a cuyo efecto llevaba los datos del número de envío, persona destinataria y domicilio. Una vez firmó en el documento de recepción correspondiente y se hizo con el paquete, fue detenido por los agentes de la guardia civil sin llegar a salir de la oficina de correos. Así dada la inmediata detención por los agentes policiales, se impidió que llegara a tener en momento alguno la disponibilidad efectiva sobre esa droga. Estamos, por lo tanto, ante el delito de tráfico de drogas en grado de tentativa.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Leovigildo por su participación directa, voluntaria y material en los hechos que lo integran, de conformidad a lo dispuesto en los artículos. 27 y 28 del C.Penal , de acuerdo con la valoración probatoria y razonamientos antes realizados. El acusado realizó una conducta que se revela trascendente y necesaria (cooperación necesaria) para poder conseguir la recepción de la droga, y como tal se lo plantea la persona que le acompaña, accediendo a ello Leovigildo de forma consciente y voluntaria. Así el acusado había anotado en una hoja que llevaba (folio 40) los datos que le comunicaba su acompañante relativos al envío del paquete, y acudió con el vehículo que tenía a su disposición a la oficina de correos, en compañía de ese individuo que le había encargado la recogida, entró en la estafeta pidiendo el paquete dando los datos del envío e identificándose como receptor, y una vez cogió el paquete procedió y antes de llegar a salir de la oficina fue detenido. Así de común acuerdo con el individuo rebelde, ejecutó un acto idóneo, escaso y necesario para hacerse con la droga en esas circunstancias pues tenían el convencimiento de que de otra forma, si lo solicitaba su acompañante, no se conseguiría la misma.

CUARTO.- Concurre la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, prevista en el artículo 21.6 en relación con el 21.1 y 20.2 del Código Penal .

Los certificados aportados por el SOAD, a los folios 230 y 231 de las actuaciones y folio 133 del Rollo de Sala, además de recoger las manifestaciones de Leovigildo en el sentido de que con veinte años inició el consumo de cocaína, considerándose dependiente de la misma desde los veintiuno, permiten constatar, como datos más objetivos, que en diciembre de 2003 inició el programa Alter en Proyecto hombre de Valladolid, programa dirigido a personas con problemas por el consumo de sustancias psicoestimulantes, y estuvo siguiéndolo hasta marzo de 2005 en que causó alta voluntaria. Ello viene corroborado por el informe de Proyecto hombre, al folio 103 del Rollo. En fecha 16 de octubre de 2007 acudió a Aclad (Asociación de Ayuda al drogodependiente), demandando programa de rehabilitación de su adicción a las drogas y, después de ser valorado por los miembros del equipo terapéutico, comenzó el programa libre de drogas el 7 de noviembre de 2007 causando baja el 18 de marzo de 2008. Y el 28 de enero de 2009 acudió nuevamente pidiendo programa de rehabilitación causando nuevamente baja el 27 de febrero cuando se encontraba en fase de acogida por sus reiteradas faltas a las entrevistas.

Es cierto que no hay un informe médico y tampoco otros medios probatorios que nos muestren el grado de intensidad que pudiera tener esa drogodependencia, y tampoco se advierte que estuviera en situación de síndrome de abstinencia o bajo un estado de influencia tóxica en el momento de los hechos. Sin embargo, a la luz de los elementos anteriores, estimamos procedente la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, al observar en el mismo una drogodependencia a la cocaína de considerable antigüedad y continuidad, constando ya desde el año 2003 con intentos de seguir tratamiento de rehabilitación, sin haberlo conseguido produciéndose diversas recaídas.

De ahí que, siguiendo una conocida línea jurisprudencial, esta adicción prolongada en el tiempo produce efectos negativos en los resortes de la voluntad disminuyéndolos, advirtiéndose en este caso que se trata de una disminución leve de la capacidad de autorregulación del sujeto, con lo que resulta aplicable la atenuante por vía analógica. La misma no puede tener un valor cualificado, sino que ha de apreciarse como atenuante simple, pues carecemos de datos reveladores de una especial intensidad de afectación o incidencia sobre las bases cognoscitivas y/o volitivas del individuo en relación con los hechos que nos ocupan.

QUINTO.- Por todo lo anterior, se estima adecuado imponerle la pena de dos años de prisión.

Téngase en cuenta que la pena del delito básico (art. 368 C.Penal ) que abarca de tres años a nueve años de prisión, ha de reducirse en uno o dos grados por efecto de la apreciación de la tentativa, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal . Aquí procede reducir la pena en un solo grado y no en dos, habida cuenta el avanzado estado de ejecución conseguido, tratándose de una tentativa acabada (lo que antes se denominaba frustración) pues el acusado llevó a cabo todos los actos de ejecución aptos y necesarios para conseguir hacerse con la droga, pero no llegó a obtener la efectiva disponibilidad de la misma al ser detenido por la policía inmediatamente después de recogerla sin haber llegado a salir de la oficina de correos.

Como la pena privativa de libertad prevista para el delito básico es de tres a nueve años de prisión, el grado inferior viene configurado por la pena de prisión de un año y seis meses a tres años.

Dentro de este marco, le imponemos los dos años dado que la atenuante analógica de drogadicción, apreciada como simple, nos sitúa en la mitad inferior de dicha pena, conforme al art. 66.1.1ª del C. Penal , pero no aplicamos el límite mínimo en atención a la entidad del hecho habida cuenta que si bien no estamos ante cantidades de notoria importancia, tampoco es un supuesto de menudeo, sino de una cantidad relevante: adquisición de 652,02 gramos de cocaína con una riqueza de 27,62%, que venía en un paquete desde el extranjero.

La penalidad accesoria adecuada a esta pena privativa de libertad, con arreglo a lo previsto en el artículo 56 del Código Penal , es la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Con iguales criterios se fija la pena de multa. El valor de la droga según el escrito de acusación que se acoge al venir sustentado en la prueba de tasación policial de dicha sustancia, se fija en 25.044,35 euros. Aplicado el grado inferior, nos daría una pena de 12.522,175 euros hasta 25.044,35 euros. En consecuencia, establecemos la cuantía de 19.690 euros de multa. De conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal , se establece la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados.

A tenor de lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal , las sustancias intervenidas, los efectos y bienes que provengan de delito así como las ganancias del mismo y los medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejercitado serán decomisados. Por lo tanto, procede el decomiso de todas las sustancias estupefacientes, así como de los efectos deportivos encontrados en el paquete y de los teléfonos móviles intervenidos.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas conforme disponen los artículos 109, 123 y siguientes del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Leovigildo como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (art. 368 del C. Penal ), en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la multa de 19.690 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados, así como al abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de todas las sustancias ocupadas a las que se dará el destino legal una vez firme la sentencia, así como los efectos deportivos que se encontraban en el paquete y los teléfonos móviles intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.