Sentencia Penal Nº 181/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 12/2010 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2010-0000303

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000012/2010

Dimana del Nº 000303/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE

PARTE APELANTE: Fernando

Letrado: MIGUEL ANGEL MARTINEZ MARTINEZ

Procurador : ESTEFANIA RIPOLL GARRIGOS

PARTE APELADA:

Letrado:

Procurador:

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 181-2010

Iltmos. Sres.:

D. Faustino de Urquía y Gómez.

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En Alicante a uno de marzo de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 03/07/09 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000303/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº (D.U. 89/09) del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante. Habiendo actuado como parte apelante Fernando .

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Condeno al acusado Fernando como autor penalmente responsable de un delito de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas del juicio y a que indemnice a Nene Ime Umanah en 981,05 euros."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Fernando se interpuso el presente recurso alegando: Error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s -que interesa la confirmación de la sentencia impugnada- y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. Julio José Úbeda de los Cobos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la sentencia de instancia por entender que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, por lo que procedía la absolución del delito de hurto del artículo 234 del Código Penal .

En concreto, considera insuficientes las declaraciones prestadas para fundamentar la solución condenatoria, ya que no acudieron al plenario las testigos presenciales, una de ellas víctima del delito.

Al plenario comparecieron como testigos , un vigilante de seguridad del complejo de ocio donde se retuvo al hoy recurrente, y dos agentes de la policía que participaron en su detención. Dichos testigos, especialmente el primero, revisten la doble condición de testigos directos y de referencia. Su primer carácter les viene al reproducir las declaraciones de las testigos directos, que no comparecieron al plenario, no pudiendo ser compelidas al efecto dada su nacionalidad y residencia en el Reino Unido.

Antes de valorar en su integridad la eficacia probatoria de sus declaraciones, resulta conveniente recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que los testimonios de referencia tienen en general un valor limitado como medio de prueba. La necesidad de favorecer la inmediación como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas, impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal. Consecuentemente se reduce la admisibilidad del testimonio de referencia a los casos en que el testigo directo ha fallecido, o se encuentra en paradero desconocido , habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas en su citación judicial o cuando reside en el extranjero y no viene a juicio pese a estar citado (SSTS de 20 de septiembre de 1996, 10 de febrero de 1997, 19 de junio de 1999 y 4 de marzo de 2002 , entre otras muchas.

Manifiesta la reciente STC 117/07, de 21 de mayo :

"En cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, este Tribunal ya ha reiterado que puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria , aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba. El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos casos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero , por lo que es imposible su citación , o en los que la citación del testigo resultaba resulta extraordinariamente dificultosa (por todas,

ST.C. 146/2003 , de 14 de julio, F.J. 6 )".

En el caso de testigos, generalmente víctimas del delito, extranjeros no residentes en España que no acudan al plenario, la declaración de los policías que tuvieron contacto con ellos pueden ser valorada como testimonio de referencia, aunque los testigos directos no declararan ante el juzgado de Instrucción, o la declaración prestada no se practicara con respeto a las garantías propias de la prueba preconstituida (artículos 448 y 730 LECrim ).

En este sentido se pronuncia la S.T.S. de 5 de junio de 2008 :

"Pues bien, aun con el carácter de medio de prueba subsidiaria (SST.S.. 27.1.90 , 12.12.91 y 19.6.92 ), el Tribunal Constitucional la admite cuando quienes presenciaron lo ocurrido no pueden acudir al juicio, incluso cuando tal omisión probatoria fuese motivada por deficiencias en la instrucción del sumario como ocurrió en un caso que debió obtenerse , antes de la marcha del perjudicado al extranjero, su declaración en el Juzgado como prueba preconstituida con las formalidades exigidas en el art. 448 LECrim . (S.T.C.. 217/1989 de 21.12 )".

En este contexto, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 209/2001, tras "la única prueba de cargo de contenido incriminador acreditativo del robo atribuido a los acusados es la identificación de los condenados efectuada por la víctima y su acompañante en el momento en que aquellos fueron detenidos...esta identificación.. podía haber sido incorporada al proceso mediante la lectura del documento acreditativo de su ratificación ante el Juez (...) en tanto que prueba preconstituida, o bien mediante las declaraciones efectuadas en el juicio oral por los policías que presenciaron la identificación... la falta de contradicción de la prueba en el momento de la práctica no puede en este caso justificarse, pues no nos encontramos ante un caso en el que el acusado estuviera en paradero ignorado , que hiciera no posible o no factible el sometimiento de la prueba a contradicción (STC 115/1998 ). Ante ello, la audiencia Provincial entendió que era posible incorporar la identificación de los acusados como autores del robo a través de las declaraciones realizadas en el juicio oral por los policías ante quienes tuvo lugar...ha de tenerse en cuenta (...) que el testimonio de referencia incorporó en el supuesto sobre el que debemos pronunciarnos un elemento de prueba plenamente incriminatorio -la identificación de los acusados- y no un mero indicio, de modo que, por sí mismo y sin la concurrencia de otros elementos de prueba sería suficiente para considerar acreditada la autoría de los hechos".

Con base a dichas premisas procede a analizar las diferentes declaraciones:

1.- Nicolas .

Era vigilante de seguridad en la zona de ocio donde se produjeron los hechos. Manifiesta como las presuntas víctimas identifican al acusado como la persona que había hurgado en el bolso de una de ellas, y sustraído el de otra. Aporta un dato muy relevante como testigo directo. Una de las perjudicadas llama a su número de teléfono móvil sonando una terminal que el acusado porta en su bolsillo.

2.- Agente de la policía nacional NUM001

Personado en el lugar donde el acusado se encuentra retenido, tres mujeres , en lengua inglesa, le refieren que le han visto meter la mano en el bolso de una y revolver su interior y que ha sustraído el bolso de otra. Que cacheado, las denunciantes identificaron bienes de su propiedad, en concreto , un teléfono móvil y una cámara fotográfica. En este ámbito, el testigo refiere lo presenciado, por lo que tiene el carácter de testigo directo.

Afirma que el acusado reconoció a su presencia que el bolso apropiado lo había arrojado al mar. La Jurisprudencia con relación a estas manifestaciones efectuadas de forma espontánea por el acusado fuera del atEstado ha precisado , que el Derecho a no declarar, que el recurrente había expresado a los investigadores policiales, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de Derechos o cuando ya se ha ejercido el Derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. Las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser concluyentes con los fines de la justicia y , en definitiva, del interés social (S.S.T.S. de 21 de enero de 2005 ó 5 de noviembre de 2008 ). Por tanto, dicha declaración puede valorarse como prueba siempre que se incorpore al plenario con las garantías legalmente exigidas (SSTS de 7 de febrero de 2000, 2 de octubre de 2003 ó 31 de octubre de 2007 ).

3.- Agente de la policía nacional NUM000

Igualmente relata lo que le manifestaron las perjudicadas. Describe la ocupación de efectos en poder del acusado.

Por tanto, en contra de los manifEstado en el escrito de recurso la Juez a quo valoró prueba practicada con respeto de las garantías legalmente establecidas, que consideró suficiente para fundamentar la solución condenatoria , conclusión que no apreciamos resulte ilógica o errónea, sino compatible con la Jurisprudencia citada, y fruto de la percepción directa de los testimonios prEstados en el plenario , posibilidad ausente en esta alzada.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Fernando, contra la Sentencia de fecha 03/07/09 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente Juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.