Sentencia Penal Nº 181/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 320/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 320/09

Procedimiento Abreviado nº 293/09

Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid

SENTENCIA Nº 181/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 23ª

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Maria Riera Ocariz

D. Rafael Mozo Muelas

D. Francisco Cucala Campillo

En Madrid a 16 de febrero de 2010.

VISTO por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 320/09 contra la Sentencia de fecha 23 de marzo de 2009 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 293/08, interpuesto por la representación de D. Roberto y de D. Luis María , siendo parte apelada el Ministerio Público.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Francisco Cucala Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Juez del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 23 de marzo de 2009 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 23 de noviembre de 2007, en torno a las 11:20 horas, los acusados Roberto y Luis María , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, puestos de común acuerdo y con animo de obtener un beneficio ilícito, penetraron en el establecimiento Hiper 100 propiedad de Aquilino , sito en la calle Nicolás Sánchez 35 de Madrid, donde uno de ellos intentó llevarse escondido entre sus ropas un juego de sábanas y al apercibirse de esta maniobra el dueño del establecimiento le recriminó su conducta a la vez que intentaba recuperar los efectos, siendo entonces agredido en la cara y al ver esta situación la esposa del dueño de la tienda, Carina , intentó intervenir momento en el que también es agredida por los acusados que la propinan una patada en la espalda, para después los acusados emprender la huida y al iniciar ambos la carrera, se encuentra próxima al local la hija de los dueños, Lorena que había sido avisada por su madre y logra ver a estas personas corriendo de espaldas pero dándole tiempo a fijarse en la vestimenta que cada uno llevaba; a los pocos minutos llega la policía y tras realizar labores de búsqueda en un vehículo policial en el que iban la dueña del local y si hija, localizan a los acusados como las personas que instantes antes habían entrado en el establecimiento".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: FALLO: "Que debo condenar y condeno a Roberto y a Luis María , como responsables en concepto de autores de un delito intentado de robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a cada uno de ellos la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, todo ello con imposición de las costas del juicio"

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de D. Roberto y de D. Luis María se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el 29 de septiembre de 2009 se formó el correspondiente rollo de apelación y se dictó providencia de 11 de febrero en la que se señaló el día 16 de febrero para la deliberación no estimándose precisa la celebración de vista.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso de apelación plantea error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia en la sentencia porque entiende que la condena de los acusados se basa en prueba no válida cual es la testifical de referencia (hija de los dueños y policías) ya que las víctimas directas de la tentativa de robo (los propietarios chinos del establecimiento) no prestaron declaración ni en el plenario ni en instrucción.

El recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este (STC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995, 43/1997 y 172/1997).

En cuanto a la alegación de error en la apreciación de la prueba y vulneración del artículo 24.2 de la CE señalar que es reiterada la jurisprudencia que indica que para que pueda aceptarse la vulneración del principio de presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas bien por haber sido obtenidas estas de manera ilegal, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

Por ello, el Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

Y a este respecto hay que significar que no existe prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia y poder mantener la condena dictada por el juzgado.

En efecto, y de forma previa, parece conveniente a la Sala indicar el iter procesal sobre las actuaciones de las víctimas directas de la posible tentativa de robo.

Y así podemos observar que la denunciante Carina (esposa y copropietaria del establecimiento Hiper 100) comparece ese mismo día, junto con su hija ( Lorena ), en comisaría y denuncia los hechos sin la presencia del letrado de los apelantes (folio 13). Los denunciados niegan los hechos (folios 23 y 24).

No obstante, esta declaración de la testigo directa ( Carina ) no se reproduce en instrucción, sino que es la testigo de referencia (la hija Lorena ) la que comparece ante el instructor y ratifica su declaración. Por lo tanto, la primera conclusión que se colige es que solo uno de los testigos directos prestó declaración y que solo lo hizo en comisaría, sin la presencia de letrado de los acusados, no ratificando su declaración en instrucción y no constando tampoco que se realizase rueda de reconocimiento bajo la fe pública judicial o que se llevase a cabo el ofrecimiento de acciones con designación de domicilio.

Pero, además, se observa que tanto, la acusación como la defensa, solicitaron que se citase como testigos a los propietarios del establecimiento y testigos directos ( Carina y Aquilino ), siendo admitida dicha testifical por auto del Juzgado de lo Penal nº 20 de 18 de junio de 2008 . También se aprecia que, al encontrarse en ignorado paradero uno de los acusados, se tuvo que dejar en suspenso el señalamiento del juicio oral hasta que fuese hallado por auto de 23 de julio de 2008 (folio 102 ) fijando la nueva sesión para el día 4 de noviembre de 2008 (folio 107), la cual tuvo que suspenderse porque no se les citó a los perjudicados, fijándose para el 24 de febrero de 2009.

Luego se solicitó por el Juzgado la citación y averiguación de domicilio de Carina y Aquilino , habiendo sido citados correctamente como consta a los folios 132 y 133 y sin que estos hubiesen comparecido al acto del juicio oral por lo que tuvo que ser suspendido, afirmando su hija Lorena en ese momento y sin ningún tipo de acreditación que se encontraban en el extranjero (en china) porque un familiar se hallaba enfermo pero que volverían a finales de febrero. Por ello se fijó la continuación en marzo pero la hija Lorena compareció en el juzgado, de forma previa a la continuación, para anunciar que hasta mayo no regresarían. Ante esta situación el Ministerio Fiscal solicitó la suspensión del juicio por faltar los testigos directos del hecho pero esta solicitud fue denegada por la Juez a quo, pero tampoco se solicitó la lectura de las declaraciones vía 730 de la LECr ya que no existían dichas declaraciones en instrucción.

Por lo tanto, de lo anteriormente indicado se deduce que los únicos testigos directos del hecho, Carina y Aquilino , fueron citados y no comparecieron. Que tenían un domicilio conocido y que firmaron las citaciones anteriores. Que no había declarado nadie más que Carina en comisaría y ninguno de los dos en instrucción. Y por último, que se pidió la suspensión ya que solo había testigos de referencia siendo que los testigos directos volvían en mayo.

Y es que la regla general consiste en que la prueba testifical debe practicarse en el juicio oral debido a la fuerza de la inmediación como criterio de valoración (según los artículos 44 y 702 de la LECr ), salvo casos excepcionales por imposibilidad de la comparecencia personal del testigo al plenario en el que permite una sustitución que genere inmediación (STS 192/2009, de 24 de febrero ).

Así y en primer lugar, la llamada prueba anticipada en sentido propio ante el juez sentenciador cuando se prevea que no se podrá realizar en el juicio oral (artículo 657.3 de la LECr en el procedimiento ordinario y arts. 781.1.3 y 784.2 ).

En segundo lugar, la llamada "prueba preconstituida" o "anticipada en sentido impropio" ante el Juez de Instrucción, que se da en las pruebas testificales practicas en la fase sumarial que se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla y reproducirla en el juicio Oral (artículo 777 de la LECr para el abreviado y 448 y 449 de la LECr para el ordinario). No obstante, para su validez es preciso que exista un motivo en el testigo para no comparecer antes y cuando se celebre el juicio oral, que cuando sea citado a juicio manifieste la imposibilidad de concurrir por tener que ausentarse de la Península, que esté presente el abogado de los acusados y el propio acusado si así lo quiere, los cuales podrán realizar las preguntas que tengan por convenientes y que se de lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada para cumplir con los principios de inmediación, publicidad y contradicción.

Y en tercer lugar, la imposibilidad del testimonio en el juicio oral por factores sobrevenidos e imprevisibles (artículo 730 de la LECr ) debiendo leerse en el plenario las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral.

En los tres casos son necesarios dos requisitos. En primer lugar, verdadera imposibilidad que conduzca a la irreproducibilidad en juicio de la prueba, estableciéndose un criterio restrictivo en la utilización del artículo 730 de la LECr siempre que sea conocida el domicilio del testigo exigiendo el previo fracaso de su citación intentada o de su declaración en el país de residencia (Sentencias de 26/3/95, 25/5/96, 27/12/99 , etc.). Y en segundo lugar, si procede la aplicación del artículo 730 es inexcusable la lectura efectiva y pedida por la parte en el Juicio Oral de la diligencia sumarial (SSTC 150/1987, 140/1991 y 153/1997 ) para garantizar la inmediación y la oralidad y la publicidad (STS 186/2009, de 27 de febrero ).

De hecho el TS exige no solo la presencia del letrado de la defensa sino incluso la presencia del acusado a fin de garantizar la debida contradicción como parte del derecho de defensa, asimilando estos casos esta situación a la de los artículos 448 y 777 (STS 225/2009, de 2 de marzo; y 238/2009, de 6 de marzo ). En idéntico sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 14/12/99, 20/993 y 19/12/90 ) y el Tribunal Constitucional

En conclusión, el juez a quo, con buen criterio, no tomó la declaración de las víctimas o testigos directos en consideración para sustentar el silogismo lógico en que consiste la sentencia puesto que los mismos no prestaron una declaración válida que se hubiese podido incorporar con contradicción al acto del plenario, que es donde se deben practicar las pruebas válidas.

No obstante, y puesto que la condena se sustenta en testifical de referencia, ya que tanto la hija de los propietarios del establecimiento como los policías no vieron los hechos, también se debe indicar que esta, la testifical de referencia, debe partir de un presupuesto básico. Esto es, de la prueba directa ya que si el testigo directo pudo acudir al acto del plenario y no lo hizo, o bien sino se ha incorporado de forma válida su declaración (como es el caso), no puede ser tenida en cuenta la testifical de referencia pues su validez se encuentra, precisamente, en completar la primera.

Y así nuestro supuesto, los testigos directos fueron correctamente citados y no comparecieron, sin aportar documental válida que justificase sus alegaciones. No obstante, y aún admitiendo que se encontrasen en el extranjero, se pudo o bien esperar a que estuviesen presentes o bien vía 777 de la LECr anticipar su declaración con la debida contradicción.

En este sentido, y sobre un supuesto parecido la sentencia núm. 443/2007 de 7 junio de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª ) afirma:

"En el caso concreto, el testigo directo, la víctima del presunto robo con intimidación y uso de arma, no sólo era conocido sino que no había dificultad para intentar citarlo a juicio, donde no compareció, pues al folio 13 de las actuaciones consta su domicilio aunque fuese en el extranjero. Pero es que también pudo preconstituirse como posible prueba de cargo su testimonio si simplemente la Policía lo hubiera trasladado ante el Juez de Instrucción de Guardia para que, en presencia del Letrado de los detenidos, le tomara la oportuna declaración judicial. Al haber declarado sólo en Comisaría, sin la presencia preceptiva del Letrado del acusado y al no haber comparecido al juicio oral, es evidente que su testimonio policial no puede ser utilizado como prueba de cargo al no haber mediado la más mínima posibilidad de contradicción efectiva con dicho testigo directo. Pero tampoco vale el de los agentes de la Guardia Urbana por lo dicho anteriormente, porque el domicilio del testigo era conocido y no resultaba imposible su citación.

Pero es que, además, el art. 777.2 de la LECrim establece claramente un mecanismo hábil para preconstituir válidamente una prueba de cargo de índole personal. Dicho precepto nos dice: "Cuando por el lugar de residencia de un testigo o victima o por otro motivo, fuera de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el acto del juicio, el Juez de guardia practicara inmediatamente la misma asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes".

Por tanto, no nos encontramos ante uno de esos supuestos excepcionales que hacen válido el testimonio de referencia. En consecuencia, faltando el testimonio del testigo directo o víctima y siendo el de los policías mera referencia de lo que aquél les contó, sólo cabe estimar el recurso y dictar un pronunciamiento absolutorio contra el acusado recurrente. Lo mismo que ha hecho esta misma sala respecto a la otra persona juzgada por estos mismos hechos, en juicio diferente, cuyo recurso de apelación se ha resuelto ya en los mismos términos que el presente (sentencia de 25 de mayo de 2007, rollo de apelación 35/07 )".

La conclusión, por lo tanto, es que ante las testificales de referencia de los policías e hija, los cuales solo fueron testigos directos de cómo corrían los acusados, sin saber el motivo (pues no se ha prestado declaración válida por las víctimas), debe operar el principio in dubio pro reo y proceder a la absolución de ambos apelantes por el delito del que venían acusados.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Roberto y de D. Luis María ,

Y REVOCAMOS la Sentencia de fecha 23 de marzo de 2009 dictada por la Juez del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 293/08 ABSOLVIENDO libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los acusados del delito del que venían acusados.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 23ª, en el día de su fecha. Doy fe.-