Sentencia Penal Nº 181/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 159/2010 de 27 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00181/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION DELITO 159/10

SENTENCIA NÚM. 181/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintisiete de Julio de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 216 de 2009 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza Rollo nº 159 de 2010, seguidas por delito de falsedad en documento contra Millán con D.N.I. NUM000 nacido en Zaragoza el día 8 de febrero de 1944 hijo de José y de Nieves y domiciliado en Zaragoza C. DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 sin antecedentes penales representado por la Procuradora Sra. Amador Guallar y defendido por el Letrado Sr. Trebolle Lafuente, contra Alvaro con D.N.I. NUM004 nacido en Huesca el día 19 de enero de 1952 hijo de Tomás y de Gagina y domiciliado en Zaragoza C/. DIRECCION001 nº NUM005 NUM002 NUM006 sin antecedentes penales y contra Erasmo con D.N.I. NUM007 nacido en Cervera (Lérida) el día 25 de Julio de 1968 hijo de Juan y de Concepción y domiciliado en Cervera C/. DIRECCION002 nº NUM008 sin antecedentes penales representados por la Procuradora Sra. Capablo Mañas y asistidos por el Letrado Sr. Sánchez González siendo parte acusadora Leopoldo y Rosendo representados por la Procuradora Sra. Capablo Mañas y asistidos por el Letrado Sr. Burkhalter Thiébaut el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 6 de Abril de 2010 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: A) Que debo CONDENAR y CONDENO a don Millán , como autor de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO Y MERCANTIL, previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390-1 apartados 2º y 3º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de OCHO MESES a razón de 6 €/día.

B) Y debo CONDENAR Y CONDENO a don Alvaro y don Erasmo , como coautores responsables de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390-1 apartados 2º y 3º del Código Penal , con la atenuante analógica del art. 21-6ª en relación con la 21-5ª y la 21-4ª del CP, a las penas para cada uno de ellos, de SEIS MESES de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de SEIS MESES a razón de 6€/día.

Para los tres acusados es aplicable en las multas impuestas el art. 53 del CP , es decir, que si no hicieren efectiva, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedarán sujetos a una responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En su caso y para el cumplimiento de la pena abóneseles el tiempo que hayan pasado privados de libertad por estos hechos.

Se declara LA NULIDAD de las escrituras públicas otorgadas en fecha 4 de julio de 2.004 ante el Notario de Barcelona don Marco Antonio Alonso Hevia con nº de Protocolo 2.745, 2.749 y 2.753. Firme esta resolución, comuníquese a la indicada Notaría, a los efectos oportunos.

Todo ello con imposición a los condenados -por iguales partes- de las costas e incluyendo en dichas costas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que el acusado don Millán , mayor de edad y sin antecedentes penales, que en fecha 1 de Julio de 2.004 ostentaba el cargo de Presidente de los Consejos de Administración de las sociedades mercantiles "ALFRANCA S.A.", "SECIPRI S.A." y "RIBERA DEL JALÓN S.A.", las cuales poseían el capital y gestionaban las demás sociedades que componían el "GRUPO PROGEA", dedicado al sector inmobiliario, propiedad, a suvez, de la "FUNDACIÓN PROGEA", a primeros de Julio de 2.004 confeccionó tres actas de los Consejos de Administración relativos a las tres sociedades anónimas referidas y de los que formaban parte, como únicos miembros, dicho acusado, los qurellantes don Leopoldo y don Rosendo así como los otros dos acusados, don Erasmo y don Alvaro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, de los cuales éste último ostentaba el cargo de secretario de los Consejos de Administración. En las referidas actas se afirmaba que el citado día 1 de julio de 2.004 se había celebrado una reunión extraordinaria de los mencionados Consejos de Administración en el domicilio social de las citadas sociedades, sito en la calle Alfonso I, nº 27 de Zaragoza, presidida por el Sr. Millán y actuando de secretario el Sr. Alvaro , que en tal reunión habían estado presentes todos los miembros del Consejo y que en ella se habían tomado los siguientes acuerdos: en el punto 1º, revocar íntegramente y en todos sus términos las facultades otorgadas en su día por cada Consejo de Administración a los citados Consejeros Delegados don Leopoldo y don Rosendo , los cuales eran destituidos de sus cargos, con el voto en contra de los mismos y a favor de los tres acusados; y en el punto 2º, "facultar y apoderar indistintamente a don Millán y don Alvaro a fin de que cualquiera de ambos pueda elevar a público los acuerdos adoptados que sean inscribibles en el Registro Mercantil, concediéndoles facultades para que puedan comparecer ante el Notario de su elección a fin de protocolizar los anteriores acuerdos".

Las tres actas fueron firmadas en la Notaría que se dirá luego por los tres acusados, siendo todos ellos conscientes de que lo en ellas plasmado era totalmente incierto, por cuanto ni se celebraron dichas reuniones, ni se tomó acuerdo alguno al respecto, persiguiendo los acusados con esta inveracidad el tratar de desposeer a los citados Consejeros Delegados y al mismo tiempo reforzar la posición en el "GRUPO PROGEA" DEL Sr. Millán .

De conformidad con lo acordado en el segundo punto los tres acusados comparecieron el día 4 de julio de 2.004 ante el notario de Barcelona don Marco Antonio Alonso Hevia, donde los tres firmaron las actas en tanto que los acusados Srs. Alvaro y Millán , como Secretario y Presidente, firmaron las certificaciones de las mismas, que así mismo había elaborado éste último, procediendo luego el Sr. Millán a firmar las escrituras públicas con nº 2.745, 2.749 y 2.753 por las que se elevaba a públicos los inexistentes acuerdos que se han relatado más arriba. El 14 de julio siguiente el acusado Sr. Millán presentó las escrituras para su inscripción en el Registro Mercantil de Zaragoza.

Los acusados don Alvaro y don Erasmo reconocieron a los afectados los hechos acaecidos y colaboraron con ellos y con el asesor jurídico don Luis Alberto para ejecutar los actos necesarios que permitieron restaurar la legalidad".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Millán al que se adhirió la representación procesal de Alvaro y de Erasmo alegando en síntesis error en la apreciación de las pruebas y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 27 de Julio de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal nº Dos de Zaragoza con fecha 6 de Abril de 2010 se alza, en primer lugar, la representación legal de Millán en recurso de apelación argumentando el mismo, en primer lugar en falta de jurisdicción manifestando que son competentes para entender de la cusa los tribunales de Barcelona y, además, en un supuesto error en la apreciación de la prueba y en infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 392 en relación con el 390.1 2º y 3º del Código Penal .

A dicho recurso se adhirió la representación procesal de Alvaro y de Erasmo .

SEGUNDO.- Antes de entrar a conocer en el fondo del asunto es preciso resolver la alegación hecha por el recurrente invocando un supuesto quebrantamiento de las normas procesales puesto los hechos que dieron lugar a la presente cusa se debieron enjuiciar por los órganos jurisdiccionales de Barcelona al haberse firmado las actas en aquella ciudad y al haberse elevado a escritura pública las mismas también ante un notario de Barcelona.

Baste decir que, conforme a abundantísima y pacífica jurisprudencia, la pretensión de la parte recurrente es absolutamente extemporánea, fuera de lugar e inadmisible en esta fase de apelación.

En efecto la recurrente ha tenido oportunidades múltiples a lo largo de la larga instrucción de la causa que ha durado 6 años para haber utilizado algún mecanismo para suscitar la cuestión de competencia de conformidad con en al artículo 19 y s.s. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o por medio de lo previsto en el artículo 759 de dicha Ley .

Tampoco lo planteó como cuestión previa al iniciarse las sesión del acto del juicio oral, como lo podía haber hecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que literalmente dice en su punto 2 ...." El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia...."

Nada de esto hizo el recurrente cuando, procesalmente lo podía haber planteado por lo que su pretensión es ahora inatendible (STS 7 marzo 2002,29 Diciembre 2000, 3 octubre 200122 Julio 1993 STC 47/82 101/84 etc......)

TERCERO.- Entrando ya a conocer en el fondo del asunto y por lo que respecta al primer motivo este debe perecer puesto que La pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador "a quo" que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el articulo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el articulo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia(STC 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por 1º.-inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3º que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez "a quo" ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez "a quo" ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto el Juez "a quo" contó con pruebas suficientes para llegar a una solución de condena como fueron las declaraciones de los coimputados Alvaro y Erasmo ratificándose en el acto del juicio oral en el sentido de que el 4 de Julio firmaron unas actas referentes a unas ficticias reuniones de consejos de administración que no se habían celebrado nunca fingiendo la presencia en las mismas de, además de los firmantes, otras personas y, por otra parte, Alvaro y Millán como secretario y presidente respectivamente firmaron además los certificados de dichas reuniones ficticias.

Cabe recordar a este respecto que la declaración del coimputado ha sido admitida como prueba para enervar el principio de presunción de inocencia por la doctrina de la Sala Segunda (Sts 12 y 30 de mayo, 17 de junio, 3 de nov, 16 de dic 1986; 9 octubre 87, 11 octubre 88, 28 jun 91, 25 mar 94, 1 dic 95, 23 may 96, 3 oct 96, 7 nov 97, 9 mar 98, 3 abril 98, 17 sep 99, 11 sep 2000 ,) entre otras pues se trata de una declaración prestada por quien tiene un conocimiento directo y extra procesal de los hechos sin que la procedencia de un participe en el delito suponga imposibilidad de su valoración.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Junio de 2002 : "No se ignora sin embargo que el coimputado a diferencia del testigo, ocupa una posición procesal en la que no esta obligado a decir la verdad y puede estar interesado en aportar una versión de los hechos que de alguna forma le sea favorable". Es por ello que como se ha dicho en la sentencia de 17 mar de 2001 , se trata de una declaración sospechosa lo que exige una labor previa que corresponde al Tribunal de instancia en el ámbito de la valoración de la prueba destinada a la comprobación de la inexistencia de posibles motivos espurios de exculpación, de inculpación de terceros, odio, venganza búsqueda de beneficios, que pudieran enturbiar la credibilidad de su declaración.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha destacado (ST 29 sep 97 reiterad en sentencia de 2 de marzo de 98 que la declaración incriminatoria del inculpado carece de consistencia plena como prueba, si no esta mínimamente corroborada por otras pruebas periféricas. Doctrina reiterada por el TS en sentencias 27.nov98, 14 may y 27 jul 99 ). Es decir que la credibilidad objetiva del coimputado precisa el análisis de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de credibilidad.

Lo único que se exige es que la declaración quede mínimamente corroborada o que se añada a las declaraciones del coimputado algún dato que corrobore mínimamente su contenido.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2003 resume la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional sobre esta materia, señalando que los rasgos que la definen son:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración.

d) La valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

En el caso actual ha de estimarse que concurre una corroboración suficiente, como razona el Juez a quo después de descartar la posibilidad de motivos espurios, de exculpación o de inculpación de terceros, odio, venganza etc....., pues además de las declaraciones de los coimputados constan las de los testigos Ildefonso y Rosendo (ambos consejeros) y la abundante documental portada a la causa.

Pruebas, todas ellas practicadas con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad con las ventajas que ello conlleva y con las que esta Sala no cuenta ahora siendo los razonamientos del Juez "a quo" tendentes a justificar su conclusión de reproche totalmente acordes a los criterios de la lógica y la experiencia y que este Tribunal hace ahora suyos.

Cabe añadir por último que el Juez "a quo", se centra en un análisis detallado de la conducta de cada uno de los acusados para llegar a una conclusión, conforme a los criterios de la lógica y la experiencia, de condena para los ahora recurrentes como merecedores del reproche jurídico penal plasmado en la resolución que es sometida a censura.

Para ello, como hemos dicho analiza la conducta de cada uno en la fundamentación jurídica de la resolución, ahora sometida a censura, y enumera las pruebas a través de las cuales ha llegado a efectuar con acierto la subsunción de las respectivas conductas en los tipos aplicados.

Por su parte, en un intento defensivo, el recurrente analiza la sentencia y realiza los comentarios desde la perspectiva de la defensa pero no se puede suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

Por todo lo cual el primer motivo debe perecer.

TERCERO.- En cuanto a la infracción de ley cabe decir también que este debe correr la misma suerte que el anterior y ello porque el motivo alegado, supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez "a quo", a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad. Lejos de someterse al «factum» de la sentencia el motivo se dedica a valorar la prueba practicada desde su propia perspectiva de parte con la finalidad de modificar el resultado valorativo alcanzado por el Tribunal sentenciador., lo que, como es bien sabido, no le está permitido a las partes procesales al tratarse de una competencia soberana y privativa del Tribunal conforme a los artículos 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr. Es decir todos los argumentos de la parte recurrente en apoyo de este motivo no son otra cosa que un vano intento de valorar las pruebas practicadas en forma distinta al Juez que dicto sentencia para llegar a conclusiones diferentes de las plasmadas por éste en el relato fáctico de la resolución combatida, de modo que, en último término, suponen un notorio desconocimiento del respeto debido al relato fáctico de la sentencia, inherente al cauce procesal propio del "error iuris" (v. art. 884.3º LECrim .).

En numerosas ocasiones hemos señalado que este motivo permite controlar la corrección de la aplicación de las normas sustantivas a los hechos que se han declarado probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La falta de respeto a los hechos probados, partiendo de otros hipotéticos supuestos fácticos, o la realización de alegaciones en notoria contradicción con los declarados probados constituye una causa de inadmisión del recurso prevista en el artículo 884.3º de la LECrim , que en el trámite actual operaría como causa de desestimación. El recurrente argumenta la indebida aplicación de los artículos 392 en relación con el 390.2 y 3 del Código Penal sobre la base de unos hechos distintos de los que la sentencia considera probados, por lo que su alegación no puede ser atendida, dada la vía impugnativa utilizada.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento ahora apelado es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria al concurrir en la conducta de los acusados todos los elementos de los tipos aplicados

En efecto hubo falsedad en documento mercantil por parte de los acusados al firmar un documento de dicha naturaleza y absolutamente ficticio haciendo intervenir en unas reuniones que jamás se celebraron a personas que, lógicamente, nunca acudieron a las mismas. Además por parte del acusado Millán hubo falsedad en documento público al elevar las actas de las ficticias reuniones a escritura publica ante notario e inscribirlas después en el Registro Mercantil.

CUARTO.- Por todo lo cual procede la desestimación integra del recurso interpuesto por la representación de Millán y al cual se adhirió la representación procesal de Alvaro y de Erasmo y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Millán y al cual se adhirió la representación procesal de Alvaro y de Erasmo , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 6 de Abril de 2.010 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 216 de 2009 , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.