Sentencia Penal Nº 181/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 275/2011 de 02 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA 181/11

=======================

Presidente

Eduardo Calderón Susín

Magistrados

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Mónica de la Serna de Pedro

=======================

Palma de Mallorca, 2 de septiembre de 2011.

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 267/11 , procedentes del Juzgado de lo Penal número 6 de Palma, rollo de esta Sala núm. 275/11, incoadas por un delito de robo con fuerza en las cosas, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2011 por la Procuradora Sr. de Navarra, en nombre y representación de Alberto , admitido a trámite el día 15 de julio, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 27 de julio del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien, anticipándose a la fecha de la deliberación, señalada por motivos de organización interna para el próximo día 10 de octubre, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 27 de junio de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia en la que condenaba al acusado Alberto , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción por analogía, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales.

SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los así declarados en la sentencia de instancia, a saber:

UNICO.- Probado y así se declara, que el acusado Alberto , mayor de edad, por cuanto nacido el día 8 de noviembre de 1971, ejecutoriamente condenado entre el 11 de enero de 1992 y el 10 de junio de 1997 por numerosas sentencias firmes por al menos 17 delitos contra la propiedad a penas menos graves, entre las que figuran la Sentencia firme de fecha 1 de septiembre de 1995 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma por delito de robo a pena de cinco años de prisión, y la Sentencia firme de fecha 5 de mayo de 1997 dictada por la Audiencia Provincial de Granada en la Causa 230/2004 por delito de robo con violencia o intimidación a pena de seis años de prisión, sin que conste fecha de extinción, y que está privado de libertad por razón de esta causa desde el día 5 de abril de 2011, con ánimo de obtener un beneficio económico, penetró, fracturando un cristal de la puerta corredera del mismo, en el establecimiento EURO BAR RESTAURANTE, sito en la Calle Reina Esclaramunda, nº 8, de Palma, regentado por Inocencio . Una vez en su interior, se apoderó de 255 euros que no se han recuperado.

El perjudicado renuncia a toda indemnización, al haber sido indemnizado por su entidad aseguradora.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa del recurrente Alberto contra la Sentencia de primer grado que condena a su representado como autora responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas cometido en el interior de un restaurante y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia.

Consciente la parte apelante de que en el acto del juicio se practicó prueba de cargo en relación a la comisión del delito de robo con empleo de fuerza en las cosas y cometido en el interior del local restaurante que gira bajo el nombre de "Euro Bar", sito en la calle Reina Esclaramunda número 8 de Palma, a partir de las manifestaciones vertidas por su titular, en cuanto a su realización y declaración de los dos Policías intervinientes en la diligencia de inspección ocular y de la que resultó el empleo de fuerza en sentido normativo para el acceso al lugar del robo y vía utilizada para ello, la queja que se hace a la Sentencia apelada gira entorno a la autoría y participación de su representado en dicho delito.

Así, la parte apelante discute que exista prueba de cargo para atribuir a su representada la comisión y participación en dicho robo, ya que la prueba lofoscópica practicada para la identificación del apelante no fue concluyente, dado que la huella perteneciente al acusado fue encontrada en un cristal del local que da a la calle y éste negó haber intervenido en los hechos, habiendo ofrecido una explicación para justificar la presencia de dicha huella ya que dijo conocer el local y haber entrado varias veces a comprar tabaco.

El motivo no puede ser atendido.

Cierto es que el perito Policía que practicó la prueba lofoscópica dijo que la huella encontrada y analizada había sido tomada de la parte externa de un cristal del local objeto del robo, pero lo indudable es que la misma fue localizada justo al lado del punto en el que el cristal de la ventana que fue precisamente fracturada para acceder al interior del local donde se acometió el robo.

La presencia de la huella del acusado en dicho cristal evidencia, sin discusión ninguna, que el acusado tocó el referido cristal y sí éste se encontraba junto a la ventana y puerta de acceso al local en el punto en que éste resultó fracturado, es que estuvo en dicho lugar. Ante tal circunstancia se imponía que el acusado ofreciera una explicación convincente del por qué del hallazgo de dicha huella y sobre todo la razón por la que fue encontrada justo en el cristal perteneciente a la venta que se violentó para cometer el robo. Y a este respecto no sólo no ofreció una explicación convincente sino que en el plenario dio versiones distintas e incompatibles, pues si bien dijo que conocía el local (aunque dio otro nombre) y podía haber entrado a comprar tabaco también dijo que ha cometido robos en distintos establecimientos, dando a entender que no estaba seguro que hubiera cometido el robo, pues de facto alegó que se encontraba en muy mal estado ya que es consumidor de distintas drogas, problemática adictiva que se constituye en móvil para que el acusado pudiera haber sido el autor del robo. Junto a lo expuesto, al ejercer el acusado su derecho a la última palabra, admitió conocer el lugar en el que perjudicado guardaba el dinero que fue sustraído, lo que abona que fuera él precisamente el autor del robo.

Cierto es que el perjudicado y titular del restaurante objeto del robo reconoció que en los últimos meses fue objeto de tres robos. Tales afirmaciones sirven a la defensa para sostener que el autor del robo pudo ser otra persona distinta del acusado. Ello sin embargo el perjudicado reconoció que sólo en el último de los robos fueron halladas huellas dactilares del posible autor y dichas huellas fueron identificadas como pertenecientes al acusado.

En relación a la prueba de las huellas dactilares el TC tiene manifestado que es razonable inferir la autoría del robo a partir de la presencia de la huella dactilar del acusado en el lugar de comisión; unido a la inexistencia de una explicación alternativa suficientemente sólida que justifique la presencia del recurrente en el lugar de los hechos (futilidad del relato alternativo que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, pero que si sirve como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad, STC 220/1998, de 16 de Noviembre , 155/02, de 22 de Julio y 135/2003, de 30 de Junio ).

Aplicado la doctrina transcrita al caso sometido a examen, debe concluirse que la prueba indiciaria practicada y utilizada por la Juez a quo en la combatida ha sido razonablemente suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente y para considerar que participó y tuvo intervención en los hechos y delito de robo del que venía siendo acusado.

SEGUNDO.- No procede, sin embargo, entrar a examinar la queja que vierte el recurrente respecto a que no le fuera aplicada en la combatida la atenuante de drogadicción, la cual no fue propuesta en su calificación ni provisional ni definitiva, lo que hace que dicho motivo, ahora alegado por vez primera, constituya una cuestión nueva que por lo mismo no puede ser resuelta en sede de apelación so pena de alterar los términos del debate y de causar indefensión a la acusación pública.

En cualquier caso y con relación a la misma a salvo de que el recurrente dijo ser adicto y presenta patología VIH (que si bien podía deberse al consumo de drogas por vía parenteral, no excluye otras opciones de posible contagio), no existe la menor prueba para invocar su apreciación, puesto que aunque admitamos que el recurrente es toxicómano se hacía preciso acreditar la presencia del elemento psicológico, referido a intensidad de la afectación de las facultades volitivas e intelectivas que pudiera tener el acusado, como el temporal, esto es, la relación causal de dicha adicción con los hechos cometidos (mas aún porque aunque el acusado tiene antecedentes anteriores por delito de robo estos son de fecha ya muy antigua), y ninguno de estas dos premisas ha sido debidamente justificada, por lo que el motivo no puede ser planteado.

TERCERO.- Sin embargo y aunque el recurrente no lo alega expresamente, pero ello se desprende abiertamente del factual; en los hechos declarados probados (ha de recordarse que el ámbito de la apelación permite prácticamente un nuevo juicio) no consta la fecha de extinción de las condenas anteriores por las que el recurrente fue condenado y que lleva a la combatida a apreciar la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del CP .

Tal omisión fáctica impide determinar la aplicabilidad de la misma, en función del periodo de seguridad establecido en el art. 136 del Código Penal , y que, en todo caso, la duda debe resolverse a favor del reo, en punto a la posible extinción de sus responsabilidades penales, ya que tales antecedentes pudieran estar cancelados.

En efecto, señala la recurrida que el acusado apelante ha sido ejecutoriamente condenado entre el 11 de enero de 1992 y el 10 de junio de 1997, por numerosas sentencias firmes por al menos 17 delitos contra la propiedad a penas menos graves, entre las que figuran la sentencia firme de fecha 1 de septiembre de 1995 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma por un delito de robo a la pena de 5 años de prisión, y la sentencia de fecha 5 de mayo de 1997 dictada por la Audiencia Provincial de Granada en la causa 230/1994 (aunque por error de trascripción se dice que la causa es del 2004) por delito de robo con violencia o intimidación a pena de 6 años de prisión. Ningún otro más se ofrece al respecto.

Ahora bien, como señala nuestra jurisprudencia (entre otras, la STS 21-1-2003 , y recientemente las 110 y 750/2011 ), los hitos sustanciales en esta materia son los siguientes:

1.º Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( Sentencias de 23 octubre y 11 noviembre de 1993 , 7 de marzo de 1994 ).

2.º En los casos en que la acusación cuente con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( Sentencias de 3 de octubre de 1996 y 2 de abril de 1998 ).

3.º En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones para suplir su falta pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( Sentencia de 26 de mayo de 1998 ).

Y la STS número 110/2011 en este mismo sentido exige que el hecho probado debe reporta los elementos de juicio necesarios para poder excluir que tal antecedente haya sido cancelado o sea cancelable.

4.º Como dicen entre otras las Sentencias de 25 de marzo y 29 de febrero de 1996 , todos esos datos -como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva, y remisión condicional o período de suspensión también en su caso-, han de constar en el «factum» por cuanto la aplicación «contra reo» de cualquier precepto sólo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española ( Sentencias de 12 marzo y 26 de mayo de 1998 ).

5.º Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( Sentencias de 11 julio y 19 de septiembre de 1995 ; 22 de octubre , 20 de noviembre y 16 de diciembre de 1996 ; 15 y 17 de febrero de 1997 ), expresando la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 80/1992, de 28 mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6.º Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 118.3.º CP 1973 y art. 136.3.º CP vigente deberá determinarse desde la firmeza de la propia Sentencia ( STS 22 de febrero de 1993 ; 27 de enero y 24 de octubre 1995 ; 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre de 1996 ).

7º Continúa esta misma línea interpretativa, la Sentencia de 15 de noviembre de 1991 , que mantiene que la inacción del acusado no puede perjudicarle, pues no puede verse afectado por la carencia de los elementos necesarios para realizar el cómputo, por lo que todas las dudas que puedan surgir deben solucionarse a favor del acusado. La de 26 de enero de 1999 (aplicación del bloque normativo más favorable al recurrente), la de 8 de febrero de 1999 (valoración del certificado de antecedentes penales) y la de 14 de abril de 1999 (la falta de constancia de la fecha de cumplimiento debe interpretarse a favor de reo).

Trasladando las anteriores consideraciones al caso enjuiciado, constando como fecha en la que los dos antecedentes por delitos de robo que cita la recurrida ganaron firmeza el 11 de enero de 1992 y el 10 de junio de 1997, cometidos los presentes hechos en fecha 26 de marzo de 2011, a falta de otros datos necesarios para conocer si estas condenas estaban o no vigentes en el momento en que el apelante ejecutó el robo sometido a examen, tales antecedentes deben considerarse cancelados desde la exclusiva perspectiva de esta resolución judicial, y en consecuencia, procede revocar la sentencia apelada en este aspecto concreto.

La inaplicabilidad de la agravante de reincidencia faculta a la Sala para rebajar la penalidad del robo cometido al mínimo previsto de 1 año de prisión.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Alberto , contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma y recaída en la causa PA 267/11, SE REVOCA la misma en parte en el sentido de suprimir la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia y fijando la pena privativa de libertad a imponer al acusado en 1 año de prisión, manteniendo en lo demás la sentencia apelada, todo ello con declaración de costas de oficio en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, llévese testimonio al Rollo de Sala y con certificación de la misma remítanse las actuaciones al Juzgado de Procedencia, solicitando el correspondiente acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La Secretaria de este Tribunal, doy fe que la anterior Sentencia ha sido publicada en Audiencia Pública en el día de su fecha.