Sentencia Penal Nº 181/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 64/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo Procedimiento Abreviado: 64/2011

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 13 Barcelona

Diligencias Previas: 964/11

S E N T E N C I A

Magistrados/as

Presidenta Ilma. Sra. Doña Elena Guindulain Oliveras

Ilmo. Sr. Don Josep Maria Assalit Vives

Ilma. Sra. Doña Maria Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 14 de febrero de 2012

Visto en nombre de SM el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de procedimiento abreviado nº 64/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, por presunto delito contra la salud pública y falta de apropiación indebida, contra D. Blas , en prisión por esta causa desde el día 19/02/2011 , hijo de José María y de Joana, nacido en Barcelona el 20/03/1970, provisto de NIF NUM000 , con domicilio en esta ciudad, CALLE000 , NUM001 , representado por el Procurador de los tribunales Sr. Francisco Pascual Pascual, y bajo la Dirección Letrada de D. Jordi Rojo Rodés.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la magistrada Dña. Maria Carme Domínguez Naranjo, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado, y remitidos los autos a esta Sección quinta de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar durante el día de hoy, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Ilmo. Sr. Secretario.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de una falta de apropiación indebida, y de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del CP , estimando responsable de ambas infracciones, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se impusieran las penas de 46 días multa a razón de 10 euros día, por la falta, y de 4 años y 4 meses de prisión, más accesorias y multa de 6.500 euros por el delito, así como que se proceda al comiso del dinero intervenido y a la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada.

TERCERO: La defensa, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, postulando de manera subsidiaria la atenuante de drogadicción para el caso de condena.

Hechos

ÚNICO: Se declara probado que, en fecha 17/02/11, la Sra. Carlota y el acusado Don. Blas , se encontraron en las inmediaciones de la calle Consell de Cent con Cartagena. El acusado, Sr. Blas se encontraba en el Bar Casa Falcó y salió a su encuentro, introduciéndose en el vehículo de ella y abandonándolo para acudir de nuevo al BAR a los tres o cuatro minutos.

Los funcionarios del cuerpo de MMEE con carné profesional NUM002 y NUM003 siguieron al vehículo que conducía Doña. Carlota y procedieron a darle el alto, hallándole a la misma 0,93 gramos de cocaína con una riqueza base del 63 % +- / 33%.

Sobre las 20 horas, los funcionarios del cuerpo de MMEE con carné profesional NUM004 y NUM005 entraron en el BAR CASA FALCÓ, lugar en el que se encontraba el acusado junto a dos personas más, identificándose como agentes y procediendo a la intervención de un paquete que el acusado portaba en su bolsillo derecho y que al entrar la policía lo dejó encima de la barra. El envoltorio que portaba el acusado resultó contener 99,3 gramos de cocaína con una riqueza base del 75 % +- 3%, sustancia que Don. Blas tenía preordenada a su comercialización.

No ha quedado acreditado que el acusado hubiese vendido a la Sra. Carlota 0.93 gramos de cocaína.

No ha quedado acreditado que el acusado intentase utilizar o hacer suyas para lucrarse dos tarjetas de crédito de la Sra. Marí Jose que le habían sido sustraídas por persona desconocida el 03/02/11.

El acusado Blas , fue detenido por funcionarios de los MMEE como consecuencia de estos hechos el día 17/02/2011 y se decretó su ingreso en prisión provisional el 19/02/2011.

Fundamentos

PRIMERO.- En el enjuiciamiento de los ilícito penales debe partirse del derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al acusado, de tal forma que debe analizarse la prueba de cargo practicada y valorar si la misma resulta suficiente, más allá de toda duda razonable, para poder declarar desvirtuado el mismo y acreditados los hechos típicos que han sido objeto de acusación y la participación que en ellos tuvo el acusado.

Con respecto al primer episodio, es decir, la supuesta transacción del acusado con la Sra. Carlota , no ha existido prueba directa. El acusado ha negado haber vendido la papelina que fue ocupada por los funcionarios de los MMEE a la Sra. Carlota . Debe, por tanto, analizarse el resultado de la prueba indiciaria, ya que la misma puede constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, siempre que existan varios indicios debidamente probados y de los mismos, aplicando criterios lógicos, se llegue de forma unívoca al hecho que queremos probar.

Examinaremos, por tanto, los indicios existentes. Los funcionarios de los MMEE afirman que el acusado entraba y salía del bar a llamar por teléfono, que en una ocasión entró en un vehículo blanco y al cabo de pocos minutos salió del mismo entrando de nuevo al bar. Seguidamente parte de la dotación siguieron a la conductora a quién le encontraron casi un gramo de cocaína. La Sra. Carlota declaró ante el instructor que era cierto que llevaba la cocaína (fol.72) pero en momento alguno afirmó que se la hubiese vendido el acusado. Idéntica versión a la que sostuvo en sede de plenario. Para apurar el debate, pese a la falta de validez como prueba de cargo del acta que firmó inicialmente a los Mossos que le intervinieron la droga, afirmó que la redactaron ellos, que la firmó pero que ya aclaró al instructor (y ha reiterado ante el Tribunal) que en ningún momento se la había comprado al acusado. Recordemos por otro lado que los agentes de los Mossos en momento alguno vieron la supuesta transacción.

En consecuencia, y como se ha expuesto anteriormente, los indicios existentes en la causa, con respecto a la transacción entre Blas y Carlota no resultan concluyentes. Si bien permiten considerar la existencia de sospechas de que el acusado entregara, a cambio de dinero en efectivo, la pequeña cantidad de cocaína a la persona a la que le fue intervenida dicha sustancia, no existe prueba suficiente de que así se produjera, habida cuenta de que sobre idénticos indicios resulta posible que dicha sustancia la portara Carlota con anterioridad a que se produjese la intervención, o que hubiera sido adquirida a otra persona.

SEGUNDO.- Distinta suerte debe correr el segundo de los episodios objeto de acusación, la tenencia por parte del acusado del envoltorio conteniendo casi 100 gramos de cocaína en una pureza del 75 %.

Debemos partir de dos versiones de los hechos, la de la acusación y la de la defensa, en la primera que es la que vamos a acoger se afirma por parte de los Mossos ( NUM004 y NUM005 ) que el acusado "con toda naturalidad cuando ellos entraron sacó del bolsillo la bolsa de plástico que contenía la droga y la depositó en la barra" la declaración de ambos agentes constituye prueba de cargo directa, válida, eficaz y no precisamente mínima para desvirtuar la presunción de inocencia de la que era tributario el acusado.

Efectivamente, ambos agentes acudieron al acto de juicio en el mismo explicaron con todo detalle su intervención en el interior del BAR, como pudieron ver de manera clara (a un metro de distancia) que el acusado una vez se identificaron procedió de manera inmediata a sacar de su bolsillo derecho la droga y la depositó en la barra del BAR.

La doble testifical directa de los agentes de los Mossos no queda desvirtuada por la declaración de descargo de los tres testigos que depusieron en el plenario. Todos conocidos del acusado y -cuanto menos el último de ellos- amigo íntimo o muy cercano al acusado.

Los tres declaran en la misma dirección pretendiendo hacer creer a la Sala que los agentes depositaron allí la droga y que luego preguntaron por ella, o al menos que no lo hizo el acusado, si bien dicha conclusión (que insistimos no merece credibilidad) tampoco sería óbice para anular la doble testifical directa de los agentes, toda vez que la propietaria del Bar casualmente se encontraba agachada desenchufando las máquinas del local cuando se produjo la intervención, manifiesta que no pudo ver mucho, que estaba cerrando (aunque rondaban las 8 de la tarde). Las casualidades se multiplican, ya que aseguró que vio como los clientes se marchaban, que vio los pies porque estaba agachada y que al incorporarse se apercibió del envoltorio que había en la barra, explicó que cuando fue a ver qué era lo cogió el agente, versión que habilidosa y orquestadamente (aunque con algunas lagunas) reiteran los dos amigos del acusado, el primero de una manera más diluida y neutra nos dijo que entró de repente la policía, se identificó y "sacaron a los tres a la calle" "que apartaron al acusado" "al rato salió la policía del bar con en el envoltorio de plástico y les preguntó si era de ellos", y el segundo de los testigos también de descargo fue algo más arriesgado en sus manifestaciones, lo que condujo a que el Ministerio Fiscal postulase incluso una deducción de testimonio por la posible comisión de un delito de falso testimonio.

Así Humberto , explicó sin ningún rubor que él estuvo todo el rato con el acusado y que en ningún momento salió del bar, su amnesia episódica choca frontalmente con el propio reconocimiento del acusado que no negó sus salidas y entradas del bar a llamar por teléfono e incluso que en una de ellas se encontró a su amiga Carlota y estuvo un rato hablando con ella en el coche.

De lo anterior se sigue, que el único que afirma que el acusado no "pudo sacar el paquete y dejarlo encima de la barra" es el Sr. Humberto que, como se ha dicho, contradice incluso al testimonio del acusado con respecto a extremos determinantes precedentemente razonados.

En referencia a la "dificultosa maniobra" que, según la defensa, debía realizar el acusado para dejar el paquete en a barra (fotografía de la ubicación a fol.98 y 99). Ciertamente se trata de un gesto que podría resultar menos usual pero en modo alguno nos parece que sea imposible sacar un paquete del bolsillo derecho y depositarlo al ver a la policía en la barra que tenemos en nuestra parte izquierda -pegada al cuerpo- por muy brillante que resulte, sin dudarlo, la defensa de fondo postulada.

En suma, los dos Mossos que vieron directamente como el acusado sacaba el paquete de droga y lo depositaba en la barra, merecen plena credibilidad para el Tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia (testigos directos, imparciales y su relato exento de contradicciones relevantes) si además de ello, la declaración prestada corresponde, como sucede en este caso, a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de sus cargos, deben merecer la credibilidad del Tribunal a menos que concurran otros móviles o intenciones ocultas en la incriminación en perjuicio del acusado, lo que ni siquiera se ha alegado. No existe, por tanto, razón alguna objetiva que permita a la Sala restar credibilidad al resultado de la prueba testifical practicada.

TERCERO: Entrando en el análisis de la pretendida falta de apropiación indebida, el Tribunal ha plasmado un factum que resulta atípico habida cuenta de que no se llega a acreditar por la acusación pública el exigido animus lucrandi. Pese a que las tarjetas se le encontraron en la cartera, dicho indicio no conduce únicamente a la pretensión requerida por el tipo, puesto que bien pudo portarlas para devolverlas y no lo hizo en esos días (aproximadamente dos semanas) por que se encontraba de vacaciones. Lo cierto es que no se ha practicado prueba suficiente y además no puede negarse que el debate del plenario se ha centrado principalmente en el delito contra la salud pública.

Sentado lo anterior, no resulta ocioso recordar que según constante jurisprudencia (a modo de simple ejemplo, entre otras muchas, STS 30 de abril de 2002 ) la figura de apropiación indebida requiere de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento, y

e) por último, el delito de apropiación indebida precisa para su perfección la existencia de un nexo de culpabilidad, en cuanto que reclama para poder ser apreciado no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporar los bienes al propio patrimonio o ánimo de lucro.

En el supuesto que nos ocupa, como se dijo, no aparecen suficientemente acreditados los anteriores elementos, amén de que en momento alguno se entregó por parte de la propietaria las tarjetas al acusado, legitimando inicialmente su posesión y con obligación de devolverlas. No consta acreditado de forma suficiente la existencia de un acto o actos de apoderamiento ilícito alguno de bienes que se debían devolver o entregar, sino discrepancia en cuanto a la fecha de la devolución de las mismas que según se dice (y nada en contrario se acredita) fueron halladas por el acusado a modo de "res nullius" y -siempre supuestamente- abandonadas por el presunto autor del robo.

En el plenario ha quedado acreditado que le fueron sustraídas, junto con el bolso, por persona desconocida (método del tirón), que la propietaria las anuló de manera inmediata, y que el acusado que se las encontró cerca de un centro de estética que la pensaba devolver y que la llevaba en la cartera pero que al irse de vacaciones no lo pudo hacer de ahí los días de diferencia entre el hallazgo y la ocupación de la misma. Explicación que puede ser o no creíble pero desde luego resulta plausible y nada en contra se acreditó por la acusación pública al respecto. No se ha podido acreditar (y ello es fundamental) que las intentase utilizar en perjuicio de tercero, conducta sine qua non para que la conducta resulte punible.

CUARTO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Es bien sabido, que el delito contra la salud pública sanciona todas las conductas que comprende el tráfico de drogas, desde su cultivo y elaboración hasta la venta directa al consumidor y la tenencia de la misma para su venta a terceros, siendo este último supuesto el que ha quedado acreditado en el caso que ahora nos ocupa, y tal y como reiteradamente ha confirmado la jurisprudencia del TS.

Atendidas la cantidad relativamente importantes de sustancias estupefacientes intervenidas, así como su grado de pureza, las circunstancias personales del acusado, que, a tenor de la pericial forense antes citada no consta que sea consumidor habitual de cocaína o que presente algún tipo de drogodependencia y que, por ello, pudiera dedicarse al tráfico ilícito con la exclusiva finalidad de subvenir a su necesidad de adquirir la sustancia estupefaciente de cuyo consumo pudiera depender, no consideramos aplicable el párrafo 2 del artículo 368 del Código Penal que, y tampoco la modificativa atenuante de drogadicción tal como se desarrollará en el razonamiento correspondiente.

QUINTO: De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, al amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

La participación del acusado en los hechos imputados ha quedado probada por lo ya expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos de la presente resolución, en donde se han

analizado las pruebas que permiten considerar acreditada la actuación concreta de éste, la tenencia en su poder y a su disposición de las sustancias estupefacientes descritas con la finalidad de transmitirlas a terceras personas, tanto por la cantidad incautada (casi 100 gramos de cocaína al 75 % pureza), como a su no adicción a las mismas, y aún en ese caso superaría con creces la dosis estimada para más de 5 días.

SEXTO: No concurren en los hechos, ni en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pese a que la defensa postula en su escrito de defensa la aplicación de la atenuante del art. 21.2 CP resulta palmario que de la pericial no puede inferirse su aplicación y que aún para el caso de haber sido toxicómano (que no es el caso) se exige acreditar causalmente la necesidad de la conducta prohibida con la adicción también probada, lo que viene a denominarse delincuencia funcional. Pero es que además es el propio acusado el que deja muy claro al Tribunal que "a veces tengo recaída, consumo pero no soy toxicómano, además en esas fechas NO estaba consumiendo, estaba bastante bien".

SÉPTIMO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal la Sala tiene en cuenta para determinar la pena los siguientes datos: la relativamente importante cantidad de sustancias estupefacientes intervenida (casi 100 gramos al 75 % de pureza) deberá imponerse la pena de tres años y seis meses de prisión, que no resulta la mínima prevista por el Código Penal en atención a la cantidad de la sustancia estupefaciente que fue intervenida al acusado pero que apenas la supera en seis meses al haber valorado también que no tenía antecedentes penales computables.

En referencia a la multa la Sts 23 de diciembre de 2010 , con remisión a la STS 145/2001, 30 de enero , recuerda la consolidada doctrina que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio , 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre .

La misma sentencia advierte de las dificultades interpretativas que alberga el art. 377 del CP . Este precepto -se razona por la Sala Segunda - ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede de forma inexcusable de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

La jurisprudencia, pues, reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa. En el presente caso, sin embargo, no existe apoyatura fáctica alguna que justifique la procedencia de la tasación que realiza el Ministerio Fiscal sobre el precio en el mercado la Cocaína. Por ello, no se aportan datos o documentos, ni se trajeron al debate por la acusación -a quién corresponde-, sobre el precio en el mercado del que hay que partir para ponderar y cuantificar la pena pecuniaria.

Procede, por tanto, en aplicación de la jurisprudencia antes anotada, dejar sin efecto la pena de multa impuesta en la instancia.

Procede la destrucción de la sustancia intervenida.

OCTAVO: Las costas se imponen a tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

NOVENO: Habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la deducción de testimonio por un presunto delito de falso testimonio contra los testigos Carlota , y contra Humberto , y atendiendo a las manifestaciones vertidas de ambos en juicio procede deducir testimonio únicamente con respecto al testigo Humberto de la presente Sentencia y del CD de grabación del acto de juicio oral al Juzgado Instructor competente por la posible comisión de un delito de falso testimonio.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Blas del delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia de sustancias que causan grave daño a la salud preordenada al tráfico del artículo 368 CP a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y le ABSOLVEMOS de la falta de apropiación indebida, con todos los pronunciamientos favorables. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales. Ordénese la destrucción de las sustancias intervenidas.

Dedúzcase testimonio con respecto al testigo Humberto de la presente Sentencia y del CD de grabación del acto de juicio oral al Juzgado Instructor competente por la posible comisión de un delito de falso testimonio.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.