Sentencia Penal Nº 181/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 239/2011 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00181/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Telf: 986 817162-63

Fax: 986 817165

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 37 2 2011 0501913

ROLLO: RECURSO APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000239 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000016 /2011

RECURRENTE: Miguel Ángel

Procurador/a: LOREA HERMIDA AMATRIAIN

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 181/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

DÑA. MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA

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En VIGO, a veintidós de Mayo de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora LOREA HERMIDA AMATRIAIN, en representación de Miguel Ángel , contra la Sentencia dictada en el procedimiento JR : 0000016 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 002 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelado el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 11-08-, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Miguel Ángel como autor de un delito de robo con fuerza previsto y penado en los arts. 237 y 238.2 y 240 del CP , en grado de tentativa concurriendo la circunstancia agravante del art. 66.5 del CP a la pena de 1 año y 1 día de prisión e inhabilitación especial con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese mismo periodo de tiempo.-El acusado deberá indemnizar a Geronimo en la cantidad de 554,60 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 20-2-2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de 11 de agosto de 2011 , D. Miguel Ángel ha sido condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 1 año y 1 día de prisión, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 66.5 del CP ). En el presente caso, D. Miguel Ángel el día 30 de julio de 2011 rompió la cristalera del restaurante "Amura" de Vigo, empleando para ello un deshumificador blanco. No llegó a entrar, y fue detenido por la policía que llegó al lugar ante el aviso de un testigo.

Contra la citada resolución judicial, el acusado interpuso recurso de apelación.

SEGUNDO.- Se invoca como primer motivo del recurso el error en la valoración de la prueba, al no haberse acreditado el ánimo de lucro ni la intención de apoderarse de objeto alguno, pues no hay que descartar que fuese un acto de gamberrismo. Por otra parte, lo que para unas personas es lógico, para otras no lo es; así, se podrá calificar de aptitud ilógica la del acusado, que no contestó a las preguntas de su letrado, así como se negó a realizar la prueba sobre imputabilidad. Según la defensa, un policía y un testigo dijeron que el hueco del cristal era suficiente para entrar, y no lo hizo. Por tanto, hubo un desistimiento voluntario, pues de "motu propio" permaneció en las inmediaciones diez minutos sin entrar en el restaurante y sin abandonar el lugar. De acuerdo con el CP queda exento de responsabilidad penal quien desista de su ejecución.

En segundo lugar, la diferencia entre un delito y una falta ( arts. 263 ó 625 del CP ) está en el límite de los 400 euros. Según la jurisprudencia, los daños comprenden el IVA, pero no cuantifica la mano de obra ni los impuestos. Como en la factura no se distingue entre el importe de materiales y mano de obra, y puesto que el importe total no supera excesivamente el límite de 400 euros, la falta de prueba debe resolverse en pro del acusado y por tanto, condenarle por una falta ( art. 625 CP ), sin perjuicio de pagar como responsabilidad civil el importe fijado en la sentencia.

En tercer lugar, se alega infracción del art. 62 en relación con el art. 16.1 del CP : a los autores de tentativa de delito, se impondrá la pena en uno o dos grados menos. Señala que el TS distingue entre tentativa acabada (se realizan todos los actos ejecutivos pero no se logra consumar el delito) y la no acabada (cuando se han iniciado los actos ejecutivos pero no se han acabado de realizar). En este caso, se alega que el acusado no logró entrar en el local a pesar de realizar varios actos que debieran producir el resultado pretendido, puesto que fue detenido por la policía en el exterior del local, por lo que el resultado no tuvo lugar por causas independientes a su voluntad, sin tener posibilidad de obtener la disponibilidad de objeto alguno. Solicita que se le condene por una falta de daños en su cuantía minima. Subsidiariamente, si es delito de robo, que se le rebaje la pena en dos grados por tentativa inacabada.

TERCERO.- Para interpretar los hechos es preciso, a veces, observar los actos anteriores y/o posteriores al que es objeto de enjuiciamiento. En el presente caso, según refiere un testigo (Sr. Valentín ) en su declaración ante el juzgado (folios 31 a 34), y posteriormente en el juicio oral: en la madrugada del día 30 de julio de 2011 una patrulla de la policía nacional había acudido a la calle Carral de Vigo, dado que un individuo había astillado la cristalera de un comercio de cosmética. La patrulla permaneció en dicho lugar durante una hora esperando a que llegase el dueño de dicho establecimiento. Mientras estaban los policías, señala el testigo, que el acusado pasó arrastrando un deshumificador de color blanco: "como si fuese un perrito, y le causó gracia porque incluso llegó a golpear con el deshumificador el coche policial que estaba aparcado". Unos diez minutos después de marchar la policía nacional, el mismo testigo vio al acusado dar varias patadas a un cristal del restaurante "Amura", y luego golpear con el citado deshumificador la cristalera de la ventana hasta romperla. El acusado permaneció por los alrededores sin entrar en el local, hasta que a los diez minutos volvió la policía nacional, avisada de nuevo por el testigo.

Efectivamente, el acusado no llegó a entrar en el restaurante, por eso la calificación del delito es en grado de tentativa. Pero no abandonó el lugar tras romper el cristal, lo que evidencia que no buscaba simplemente hacer una fechoría, ya que si así fuese, una vez logrado su objetivo, esto es, la rotura de la cristalera, abandonaría el lugar. Sin embargo, permaneció allí, puesto que el acto de romper el cristal no era el fin buscado, sino sólo un presupuesto necesario para conseguir su cometido, que era robar en el local. No desistió voluntariamente de su propósito -como dice la defensa-, sino que, pese a que ya había abierto un hueco por donde introducirse en el interior del restaurante, se mantuvo deambulando a escasos metros de la cristalera, con el fin de vigilar y ver como podía culminar con éxito su acción, durante los diez minutos que tardó la policía en llegar.

No hay que olvidar que había transcurrido muy poco espacio de tiempo desde que unos policías habían estado en esa misma calle tratando de localizar a quien astillara el cristal de un comercio de cosmética. La misma persona (testigo) que había oído los ruidos procedentes de ese suceso, habló con la policía local, y posteriormente, también con la patrulla de la policía nacional que fue avisada. Ese testigo no se marchó del lugar (tiene su domicilio en esa calle), y observó desde la acera lo que hacía el acusado. Ante esos acontecimientos, es lógico que D. Miguel Ángel estuviese indeciso, receloso, y se mostrase mucho más cauto. Máximo, si existía la posibilidad de que la misma persona que había hablado con la policía por el incidente de la perfumería, la avisase por cualquier otra contingencia que pudiere llegar a producirse, como de hecho así hizo. Por consiguiente, si el acusado no consumó el robo, no fue porque "desistiera" o dejara de tener voluntad de hacerlo, sino porque, ante lo que había pasado instantes antes, lógicamente, buscaba una cierta seguridad para actuar. No abandonó el lugar y no renunció a ejecutar el delito; simplemente estaba aguardando el mejor momento para consumarlo. Pero ese momento no llegó, ya que lo abortó la policía.

En definitiva, la valoración efectuada por la juzgadora no resulta errónea, sino lógica, correcta y ajustada a Derecho.

CUARTO.- El recurrente impugna igualmente la sentencia por indebida aplicación del art. 263 del C. Penal , argumentando que en la cuantía de los daños ha de excluirse la mano de obra, y, dado que en la factura figura el total (554,64 euros), pero no se especifica el importe correspondiente a los materiales y el relativo a la mano de obra, ante la duda, cabe calificar los hechos como falta y no como delito.

Dicha alegación ha de ser desestimada, bastando para ello remitirnos a lo expuesto en sentencia de esta Sala de fecha 24 de septiembre de 2008 : "cuando el acto dañoso produce la destrucción total o parcial de una cosa que sea el resultado de una obra humana, de manera que el trabajo forme parte esencial de ella que por tanto no es una mera adición de materiales diversos, el valor de la reparación (incluyendo, por tanto la mano de obra) es el que ha de tomarse en consideración para fijar la cuantía del daño a los efectos del tipo objetivo del artículo 263 del Código Penal .

Lo expresaba la S.A.P. de Barcelona Secc. 8ª de 7 de diciembre de 2000 razonando que: "Entendemos en efecto que el concepto de daño desde un punto de vista jurídico penal supone la destrucción o menoscabo de una cosa, eliminando o disminuyendo las cualidades de la misma, para el uso que le es propio. Asumimos asimismo que el concepto de perjuicio patrimonial es más amplio y que no coincide con aquel. No compartimos sin embargo el criterio conforme al cual el valor de la mano de obra no sea relevante para conformar el primero siempre que el valor derivado de la manufactura de un objeto constituya parte del mismo e integre la esencia del daño causado.

En efecto, en ocasiones en los bienes el valor de la materia prima no es lo más relevante, sino que lo verdaderamente trascendente desde un punto de vista de la naturaleza del objeto, es la mano de obra que integra un verdadero valor añadido a la materia. Piénsese en efecto que la mano de obra desde un punto de vista económico, es un factor más de la producción como lo son también las materias primas. Así, por ejemplo, si se destruye una creación artística de un autor célebre (un cuadro de Picasso por ejemplo), en ningún caso admitiríamos que el importe del daño se limita al valor del lienzo y de la pintura, de la misma forma que el daño a un edificio no se valora en función de la suma de los materiales empleados para la reparación. En efecto, en uno y otro caso lo que integra el bien menoscabado o destruido constituye un conjunto de materia y trabajo que configuran el bien tal como lo conocemos y definimos en el tráfico, bien que adquiere una realidad distinta a la de la suma de los materiales que lo componen.

Así en el caso que nos ocupa lo que se ha dañado es el vehículo de la denunciante, de forma que el acusado se ha «limitado» a levantar la pintura, no otra cosa es la acción de rayar, de determinados puntos de la carrocería. Pero la pintura sola, y su consiguiente valor, no es lo único que aquí se ha alterado, sino lo que ha sido menoscabado es un conjunto integrado por la pintura manipulada de forma adecuada para incorporarse a la carrocería del vehículo, constituyendo una obra final, un vehículo correctamente pintado, distinta a los factores de producción que lo integran, que son pintura, chapa y mano de obra.

Piénsese en efecto que si el coche se hubiera destruido por completo en ningún caso pensaríamos, que su valor está integrado por el que tiene cada una de sus piezas, o si el acusado se hubiera limitado a pintar encima de la carrocería, no pensaríamos que no existiría daño desde el punto de vista jurídico penal, pese a que no se ha producido un menoscabo de los materiales del vehículo, que podrían incluso estar mejor protegidos por la capa de pintura añadida.

En la resolución de instancia se cita la S.T.S de fecha 11 Mar. 1997, núm. 301/97 (Pte Jesús Luis ) EDJ1997/1211, sin embargo entendemos que el supuesto que nos ocupa no es exactamente equiparable al que en dicha resolución se estudia. El T.S analizó un supuesto en el que el acusado había roto las cuatro cubiertas de un vehículo y concluyó afirmando que sí se consideraba integrante del daño típico el precio de las cuatro cubiertas, de la válvula necesaria para su montaje y del I.V.A. correspondiente, pero no el precio cobrado por el taller para desplazarse al lugar y montar las piezas.

En primer lugar hemos de observar que el concepto mano de obra integra también en parte el daño en el razonamiento del T.S., en tanto que no se toma en consideración únicamente el valor de la materia prima para la fabricación de un neumático, sino que se atiende a la pieza ya manufacturada. Pero lo que es verdaderamente relevante es que, a diferencia de lo que ocurría en el supuesto examinado por el T.S, en el caso que nos ocupa el valor de la pintura es anodino respecto al resultado final. En efecto el valor de la pintura efectivamente menoscabada, si bien tasada en 21.000 ptas., ha de ser en la práctica insignificante si atendemos a la cantidad de materia realmente dañada. Lo que en nuestro caso ha menoscabado el acusado no es por tanto una cantidad de pintura, sino «lo pintado», el conjunto integrado por un vehículo correctamente pintado, conjunto en el que mano de obra y pintura se integran en una sola entidad". En segundo lugar, pues el representante legal del taller en que se efectuó la reparación de la abolladura causada por la patada del hoy recurrente explicó en el acto del juicio como, al estar las puertas traseras izquierda y derecha del vehículo unidas por ciertas piezas el impacto en una de ellas puede causar desperfectos también en la otra, y como los anagramas han de cambiarse necesariamente cuando se procede al pintado de las puertas por estar pegados a las mismas..."

De acuerdo con lo anterior, el daño en la cristalera del restaurante viene integrado por el importe de los materiales a emplear (cristal, silicona, etc.) y el de la mano de obra necesaria para su instalación. La factura expresa lo que cuesta la reparación de la cristalera, esto es, la reposición al mismo estado en que se hallaba la ventana antes de ser golpeada por el acusado. Dicho importe asciende a 554, 64 euros, por lo que rebasa el límite de 400 euros, y es delito.

QUINTO.- En cuanto a la pena, los hechos evidencian la existencia de una tentativa acabada. Tal como se relatan, es indudable que el acusado realizó los actos necesarios y tuvo tiempo suficiente para poder introducirse en el restaurante, y poder llegar a disponer de objetos que allí se encontrasen. Cabe recordar al respecto, la STS de 19-9-2003 que afirma: " Una pacífica y constante doctrina jurisprudencial, reiterada, entre las sentencias más recientes de esta Sala, en la núm. 823/1999, de 27 de mayo , la núm. 1184/1998 de 8 de octubre o la núm. 441/1999, de 23 de marzo , declara que: «En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada- se trata, se ha optado por la racional postura de la "illatio", que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -"contrectatio"-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -"ablatio"-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración ( sentencias de 20 y 26 de junio de 1978 , 19 de enero de 1979 , 7 de marzo de 1980 , 28 de septiembre de 1982 , 7 de febrero y 10 de octubre de 1983 , 16 de enero de 1984 , 30 de abril , 4 de julio , 7 y 31 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1986 , 31 de marzo de 1987 , 3 de febrero y 8 de marzo de 1988 , 30 de enero de 1989 , 9 de mayo y 1 de julio de 1991 , 16 de diciembre de 1992 , 8 de febrero de 1994 , 10 de octubre de 1997 , 16 de marzo de 1998 ).

No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella.

Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio y 22 de diciembre de 1981 , 10 de mayo EDJ 1983/2778 , 10 de octubre EDJ 1983/5147 y 14 de noviembre de 1983 EDJ 1983/5944 , 30 de abril EDJ 1985/2491 , 13 de junio EDJ 1985/3513 y 4 de julio de 1985 EDJ 1985/4049 , 4 de junio EDJ 1986/3804 y 29 de noviembre de 1986 , 31 de marzo de 1987 EDJ 1987/2549 , 3 de febrero de 1988 y 10 de octubre de 1997 EDJ 1997/7104 ".

En el presente caso, considera la Sala que los hechos fueron cometidos en grado de tentativa acabada, pues ha de entenderse que el acusado tuvo plena posibilidad de llegar a disponer de los objetos que se encontraban en el restaurante, ya que la policía tardó en llegar al lugar diez minutos, tiempo y espacio durante el cual el acusado merodeó alrededor de la cristalera rota observando el interior del restaurante, de modo que estaba en condiciones óptimas de poder introducirse en el local y sustraer lo que quisiera, pues abierto el hueco en el ventanal, ya había realizado todos los actos necesarios para acceder al interior y apoderarse de lo ajeno. Era factible y hasta fácil consumar el delito; sólo las precauciones y cautelas adoptadas voluntariamente por el acusado ante las circunstancias que habían precedido su actuación, junto con la posterior llegada de la policía lo impidieron.

Por consiguiente, no hay infracción legal en cuanto a la pena impuesta, toda vez que en la sentencia recurrida se acoge la norma que es la de aplicación al caso, y de las dos posibilidades que otorga el Código Penal al tratarse de una tentativa, la juzgadora a quo ha optado legítimamente por rebajar la pena en un grado, fijándola a su vez en la cuantía mínima.

SEXTO.- En definitiva, cabe rechazar el recurso de apelación interpuesto por D. Miguel Ángel , y a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la LECr , se declaran de oficio las costas del citado recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Miguel Ángel contra la sentencia de fecha 11 de agosto de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo , en autos de Juicio Rápido nº 16/2011, y se confirma íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.