Sentencia Penal Nº 181/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 4545/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 4545/11.

Proa Nº 276/10.

Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla.

SENTENCIA Nº 181/12

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ , ponente.

D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ

En la ciudad de Sevilla, a 30 de marzo de 2012.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delito de revelación de secretos.

Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D Alfonso Demetrio Sánchez Pérez.

- La acusación particular, Sindicato Unificado de la Policía (SUP), Dña. Bibiana y Celia , representados por el Procurador D. Juan Pedro Díaz Valor y defendidos por el Letrado D. Javier Carnerero Parra.

- El acusado Constancio , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Granada, el día 23/9/1957, hijo de Manuel y de Carmen, el cual ha estado representado por la Procuradora Dña. Rocío López-Fe Moreno y defendido por la Letrada Dña. Carmen Iglesias Alvera.

- El responsable civil subsidiario, el Estado, representado y defendido por el Abogado del Estado D. José Luis Fernández Ortea.

Antecedentes

PRIMERO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 13 y 14 de marzo de 2.012, practicándose con el resultado que consta en el acta las pruebas propuestas y no renunciadas por las partes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de revelación de datos reservados de los artículos 197.2 y 198 del Código Penal , estimando autor al acusado Constancio , no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y pidiendo que le impusiera la pena de 2 años de prisión, multa de 18 meses con cuota diaria de 10 euros, aplicación legal del artículo 53.1 del CP , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación absoluta por 6 años y costas. Indemnizará a la viuda y a la hija de D. Florian en 6.000 euros por los daños morales.

TERCERO.- La acusación particular formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 y 198 del Código Penal , estimando autor al acusado Constancio , no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y pidiendo que le impusiera la pena de 5 años de prisión , 12 años de inhabilitación absoluta para su profesión, accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, asimismo, indemnizará a Bibiana Y Celia en la cantidad de 30.000 euros a cada una de ellas por el daño moral causado, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. Solicita, igualmente el pago de las costas procesales incluidas las de acusación particular.

CUARTO.- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando que se dictara sentencia absolutoria y subsidiariamente considera que concurre la eximente del artículo 20.7 del C.P . y la atenuante del artículo 20.6 del C. P .

QUINTO.- El Abogado del Estado formuló conclusiones definitivas negando la responsabilidad civil subsidiaria no concurrir los supuestos del artículo 121 del C.P . inexistencia del daño moral y del tipo penal.

Hechos

PRIMERO.- Desde el año 1998 el acusado, Constancio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Inspector del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional 27.404, desempeñó el cargo de Jefe de Grupo de Desactivación de Explosivo, TEDAX de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Occidental con sede en Sevilla, en el que también estuvo destinado el Subinspector D. Florian , que el 6 de febrero de 1999 fue nombrado representante sindical del S.U.P.

En enero de 2004 sr. Florian causó baja en el servicio, pasando el 7.04.06 a la situación de jubilación por incapacidad permanente debido a un trastorno depresivo por conflicto laboral producido en acto o con ocasión del servicio.

Durante ese período hubo entre ambos discrepancias profesionales y el sr. Florian sufrió trato discriminatorio al denegársele una comisión de servicios.

SEGUNDO.- En la noche de 30 de septiembre de 2007, D. Florian falleció en un hostal de Huelva.

Advertida la Policía del fallecimiento, una dotación policial se desplazó al lugar del suceso y por el funcionario Coordinador de Servicio de la Comisaría Provincial de Huelva se documentaron las primeras diligencias, remitiéndose atestado nº NUM001 al Juzgado de Instrucción nº 2 de Huelva en funciones de guardia, con el siguiente contenido: "En la habitación se observa al finado tendido sobre la cama, en posición decúbito supino...., al lado del cuerpo una carpeta...conteniendo diversos documentos y sobre la mesilla dos paquetes de tabaco y una cartera conteniendo documentación personal, una paquetilla, de al parecer, cocaína, de cuya custodia se hace cargo el médico forense para su análisis cualitativo y cuantitativo; asimismo, también se encuentra sobre sus pertenencias dos sorbetes cortados y utilizados habitualmente por los consumidores de sustancias estupefacientes."

Dicho oficio se archivó en la red informática de la Policía (intranet-SIDENPOL), a la que los funcionarios de Policía tenían acceso mediante la correspondiente clave.

Un resumen del contenido del atestado fue asimismo reflejado dentro del apartado "novedades significativas" en la Minuta de Servicio que, a las 8 de la mañana del 1 de octubre, realizó en Sevilla el Coordinador de Servicios, el Inspector Jefe con nº NUM002 , y que se envió por correo electrónico, como era habitual, a los superiores jerárquicos, a los Jefes de Brigadas y a los Comisarios de distrito y locales. Como única mención a las circunstancias que afectaban a la intimidad del fallecido, decía que "junto al cadáver se encontraban sustancias al parecer, estupefacientes".

El acusado, que, ya tenía conocimiento del fallecimiento porque la Sala de Sevilla del 091 se había puesto en contacto con él la noche anterior para pedirle información para localizar a los familiares, compareció pasadas las 8,30 horas del 1 de octubre en el despacho de su superior jerárquico en Sevilla, el Inspector D. Jose Antonio , quien le ordenó que comunicara la noticia a su superior jerárquico en Madrid, el Comisario Jefe de la Unidad Central, Sr. Carlos Ramón .

Cumpliendo la orden, a las 11Ž01 horas el acusado envió al Sr. Carlos Ramón desde su dirección oficial ( DIRECCION000 ) un correo electrónico, al que se adjuntaba el archivo del oficio NUM001 que estaba registrado en SINDEPOL, en el que decía: "Asunto: Fw: Fallecimiento TEDAX-NRBQ jubilado.

Para conocimiento se participa que en el día de ayer falleció el Tedax- NRBQ, en situación de jubilado, D. Florian , cuando hacía noche en un hostal de Huelva, sito en la C/ Rascón nº 31-2ª planta, habitación NUM003 .

En el día de hoy se le está efectuando la autopsia y posteriormente será trasladado a la localidad de Campillo. Huelva, de donde era natural.

Se adjunta oficio de la Comisaría de Huelva dirigido al Juzgado de Instrucción nº 2 de Huelva".

Como no recibió respuesta al correo, el acusado llamó por teléfono Don. Carlos Ramón , que se encontraba de permiso en Valladolid.

El Comisario Jefe encargó al acusado que avisara del fallecimiento a los compañeros Tedax de España para que pudieran transmitir su pésame a la familia.

Sobre las 14,00 horas, el acusado reenvió a los Tedax de toda España el mismo correo que había dirigido al Comisario, difundiendo indebidamente los detalles concretos del fallecimiento, en especial los relacionados con el hallazgo de sustancias estupefacientes, que afectaban gravemente a su esfera personal e íntima y atentaban contra su fama y memoria, sin percatarse de que también remitía el archivo con la información policial.

TERCERO.- D. Florian estaba casado don Dña. Bibiana y tenía una hija mayor de edad, Dña. Celia .

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita, en primer lugar, la defensa del acusado la nulidad de las documentales incorporadas a los folios 20 y 21 de las actuaciones.

El motivo no puede prosperar, pues no existe ningún indicio que permita sostener que el material probatorio haya sido obtenido ilícitamente. No podemos ignorar que la información se remitió por el acusado a todos los Tedax y, por tanto, estaba a disposición de todos ellos. Además, no se entiende la petición de la parte cuando ella misma aportó la misma documental a los folios 175 y 175.

SEGUNDO.- Con carácter previo a analizar si es posible integrar los hechos probados en los tipos penales por los que se acusa, consideramos preciso realizar una serie de consideraciones para centrar el objeto del presente juicio en relación con las acusaciones ejercidas, porque si a la compleja y deficiente técnica legislativa usada para la descripción de los tipos penales relativos a los delitos de los artículos 197 y 198 del CP unimos la confusa descripción que realizan los acusadores de los tipos por los que acusan, la labor del tribunal se complica innecesariamente.

El Mº Fiscal formula acusación por el tipo del artículo 198, en relación con el apartado 2º del artículo 197, que castiga a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito, prevaliéndose de su cargo y "sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado" Y al que "sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere a utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

Del escrito de conclusiones provisionales elevado a definitiva puede colegirse que el Mº Fiscal ciñe la imputación a la revelación de datos reservados, descartando que también se extienda la acusación al descubrimiento de los mismos.

Pero, la acusación particular califica genéricamente los hechos imputados de descubrimiento y revelación de secretos de los artículos 197 y 198 del CP sin que especifique a qué conducta hace referencia de las descritas en los cinco primeros apartados del artículo 197 del CP . Por la titulación del delito y la pena que solicita podríamos colegir que se trata de la descrita en el párrafo 4º, inciso segundo: el que difundiere datos descubiertos ilícitamente, pero no podemos asegurarlo.

La cuestión no es baladí, porque se puede generar una irreparable confusión que afecte al principio acusatorio, máxime cuando advertimos que las acusaciones por descubrimiento de secreto contravienen el relato de hechos del auto de incoación de PROA, en el que sólo se describen hechos acerca de la revelación de secretos, pero no del descubrimiento de los mismos.

No obstante lo cual, creemos que, pese a los defectos mencionados, y aún admitiendo hipotéticamente que, en efecto, el Mº Fiscal acusase también de descubrimiento del secreto y que la acusación particular calificase del delito del artículo 198, en relación con el 197-4º del CP (aunque no podemos intuir a cuál de las conductas descritas en los apartados 1 y 2º del art. 197 se refiere), es necesario analizar los elementos de los citados tipos penales para comprobar si es posible incluir la conducta del acusado en alguno de ellos.

La redacción del artículo 197-2º del CP , ha sido duramente criticada por la doctrina, en cuanto describe, de forma poco clara, cuatro conductas típicas (alguna de ellas con inexplicable reiteración): acceder, apoderarse, utilizar y modificar, pero, en todo caso, el tipo penal exige en cualquiera de las dos hipótesis acusatorias, que el acusado no estuviese autorizado a acceder a la información reservada.

De las pruebas practicadas considera este Tribunal que el núcleo esencial de los hechos que consideramos acreditado no resulta especialmente controvertidos, pues, pese a las dudas y vacilaciones con que el acusado se expresó en el juicio oral, que explicó eran fruto de la medicación a la que estaba sometido, resulta incuestionable que envió a las direcciones de correos electrónicos oficiales de los grupos Tedax de toda España un correo con un archivo adjunto, incorporados a los folios 20 y 21 de las actuaciones, que contenía el oficio de la policía de Huelva nº NUM001 en el que se relataba las circunstancias en que fue hallado el cadáver del sr. Florian .

Considera este Tribunal que la información remitida era reservada en cuanto formaba parte de un atestado sometido al control judicial, pero consideramos acreditado que el acusado estaba autorizado para acceder a esta información no solo por encontrarse la misma a su disposición en el sistema informático de la policía (SINDEPOL) y en la minuta de servicio (folios 246- 247), que se trasmitió a numerosos correos oficiales con los datos relativos al hallazgo de las sustancia estupefaciente, según la relación que consta a los folios 38-41 y 45, sino que, además, esa misma mañana el Inspector sr. Jose Antonio ya le había transmitido personalmente la información, dándole cuenta de lo sucedido y ordenándole que la trasmitiera al Comisario de los Tedax de Madrid, sr. Carlos Ramón .

Desde luego, puede resultar chocante para este Tribunal que una información sometida al secreto judicial transite libremente por el sistema informático a disposición de un número ilimitado de agentes, mientras la organización de los juzgados y tribunales permite el acceso a la información exclusivamente al juzgado que instruye la causa (ni siquiera al superior funcional salvo recursos), pero suponemos que la naturaleza de cuerpo único (como también lo es el Mº Fiscal) y las necesidades operativas de acceso a la información lo requieren, pero, desde luego, no desde el punto de la garantía de la reserva de la información.

Además, debe tenerse en cuenta que, en todo caso, el acusado había accedido al archivo para remitirlo al superior jerárquico, y no podemos presumir que hubiese una intención aviesa en ello sino que obedecía al cumplimiento de la obligación de dación de cuentas que le había encargado el Inspector Jose Antonio y a la lógica del proceder profesional que le era exigible, porque no iba a ocultar a su superior la información que ya conocían en la Jefatura y que se la habían exhibido a él mismo.

Por tanto, consideramos que los hechos que pueden imputarse se circunscribirían, como, por cierto, ya reseñaba el relato de hechos del auto de incoación de PROA, a que el acusado divulgó datos reservados que había conocido por razón de su cargo, registrados en archivos informáticos, conducta que, por lo dicho, no se puede incluir, según este Tribunal, en el tipo penal del artículo 198 del CP por no concurrir los presupuestos del artículo 197-2º del CP .

TERCERO.- Podríamos plantearnos si la conducta del acusado podría constituir delito del artículo 417 del CP , que establece: 1. La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados, incurrirá en la pena de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

Si de la revelación a que se refiere el párrafo anterior resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a cinco años.

2. Si se tratara de secretos de un particular, las penas serán las de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a dieciocho meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

Aún cuando no se haya formulado acusación por el citado delito, consideramos que no parece que sea descartable que pueda existir homogeneidad entre los tipos penales de los artículos 198 y 417 del CP . al amparo de la fundamentación desplegada por la sentencia del TS de 11-6-04 , que entendió que "la relación existente entre estos dos tipos penales surge del texto de ambos. El art. 417.1 se refiere en principio a secretos e informaciones que no necesitan ser de carácter personal. Por lo tanto, la cuestión sólo se puede plantear entre el art. 197.2 y el 417.2 CP , dado que este último hace referencia a "secretos de un particular". Sin embargo, mientras en el caso del art. 197.2 CP se trata de un acceso indebido a la fuente de los datos, pues la ley dice "sin estar autorizado", en el caso del art. 417.2 CP el autor tiene un conocimiento propio de su cargo y obtenido por una necesidad del procedimiento administrativo. En ambos casos se vulnera un deber funcionarial de secreto, pero en el supuesto del art. 197.2/198 CP , el funcionario, además, infringe otro deber, dado que él se "apodera" ilegalmente, abusando de su posición funcionarial, de datos que no debería conocer por su cargo. Esta doble infracción de deberes explica y justifica la diferencia de las penas previstas para ambos delitos".

Sentado lo cual, y en cuanto al análisis de los elementos del tipo penal, en primer lugar, consideramos acreditado que el acusado había accedido a los datos reservados que conocía por razón de su cargo, según hemos explicado con anterioridad.

En segundo lugar, creemos que la naturaleza de los datos permiten sustentar que no debían ser divulgados, porque la información remitida contenía datos que afectaban a la honorabilidad del fallecido y era, a todas luces, innecesaria desde el punto de vista policial y también a los fines que se perseguía de comunicar a los compañeros Tedax el fallecimiento.

Ello justificaría que, sensu contrario, ninguna parte acusara a otros funcionarios policiales que también divulgaron la misma noticia en los cauces policiales, como a quien redactó la minuta de servicio y la remitió a numerosos destinatarios (relación que consta a los folios 38-41 y 41 del rollo) o al inspector sr. Jose Antonio , que se la comunicó al acusado, o al propio acusado cuando se la remitió al Comisario sr. Carlos Ramón , porque entendieron, con toda lógica, que formaba parte de sus obligaciones dar cuenta a los superiores de la noticia, que aunque no fuera de estricto contenido policial si podía tener interés conocerla al tratarse de un policía jubilado y de las especiales circunstancias en que falleció.

Pero, en ningún caso era necesario que se comunicara esa información a los Tedax de toda España para facilitar la asistencia al sepelio o que dieran el pésame a la familia, como es obvio.

No obstante, mayores dudas nos plantea que el acusado realizara la acción con la consciente intención de revelar los datos personales del fallecido.

La acusación particular intentó acreditar que la actuación del acusado era la culminación de una grave enemistad hacia el fallecido con motivo de los enfrentamientos profesionales que hubieron a raíz de que el sr. Florian fuese nombrado representante del SUP, que provocaron una constante persecución y trato discriminatorio laboral, al punto que se le evaluaba a la baja la productividad, se le abrían expedientes disciplinarios, se le negaban irregularmente comisiones de servicios, se le imponían pruebas en condiciones anormales con la intención de que no las superara. Todo ello provocó una depresión y la consiguiente incapacitación para el servicio.

De la extensa testifical practicada y documental aportada, es posible considerar acreditado que, con independencia de quien tuviera la razón, había enfrentamientos profesionales entre ambos y que el acusado tenía una mala opinión profesional del fallecido, según sus propias manifestaciones, fuese ello ajustado o no a los méritos profesionales reales; y que este sufrió acciones discriminatorias en su trabajo, que provocaron su incapacitación para el servicio, como podría deducirse de la sentencia del TSJA de 25-6-04 (folios 40-44), folios 293-337) o del expediente que se tramitó para que se declarase que sufría la depresión con ocasión del servicio profesional, donde consta propuesta de 3-10-08 (folio 333) para que se reconociera que la patología que motivó la baja se produjo con ocasión del servicio, siendo el principal responsable el acusado; y acuerdo de 6-11- 08 que reconoce que la enfermedad está producida en acto o con ocasión de servicio, sin que haga mención alguna al acusado.

Pero, por sí solo, estas malas relaciones, no permiten sostener la intencionalidad del acusado, porque también podríamos pensar que pasados casi 4 años desde que se marchó del grupo, el acusado no tendría por qué mantener enemistad si los problemas habían sido estrictamente profesionales, de hecho ningún incidente se produjo entre ambos una vez que se marchó del servicio el fallecido.

Por tanto, todo ello son elucubraciones que pertenecen al arcano interior, que son difíciles de descifrar, y no tienen la suficiente entidad para acreditar sin margen de duda razonable la intencionalidad que perseguía el acusado al remitir el correo a los Tedax.

Este Tribunal considera que la primera declaración prestada por el acusado ante el juez instructor, folios 179-181, donde explica que no se dio cuenta de que reenviaba también el archivo con el oficio, que fue un error que advirtió de inmediato, nos permite considerar acreditado que el envío del archivo se produjo como consecuencia de una grave negligencia del acusado al actuar con automatismo y remitir el mismo correo que horas antes había enviado a su superior sin ser consciente de que también incorporaba el archivo adjunto.

En definitiva, como quiera que los tipos penales del artículo 417-1 º y 2º del CP exigen que la conducta sea dolosa y creemos que la desplegada por el acusado es gravemente culposa, procede su absolución, declarando exento de responsabilidad civil al Estado, sin que sea preciso, por ello, realizar ninguna consideración sobre la cuestión previa aducida por su representación.

CUARTO.- Según el artículo 123 del Código Penal , procede declarar de oficio el pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Constancio del delito revelación de secretos del que ha sido acusado en el presente juicio.

Declaramos exento de responsabilidad civil al Estado

Declaramos de oficio el pago de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.