Sentencia Penal Nº 181/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 49/2013 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM 181/2013

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CADIZ

PA 138/2011

DIMANANTE DE LAS DP: 1233/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CADIZ

ROLLO DE SALA Nº 49/2013

En la Ciudad de Cádiz, a 10 de Junio de 2013.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Demetrio , parte apelada MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 17/01/2013, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que, con imposición de las costas, debo CONDENAR Y CONDENO a Demetrio como autor de un delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Demetrio , indemnizará a ORANGE en la suma de 4.448,79 euros.'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

'Resulta probado y así se declara, que Demetrio contactó con Gumersindo quien regentaba en 2008 una tienda de telefonía móvil denominada 'Conecta' en Rota y se ofreció a trabajar para él como comercial. Gumersindo , consecuencia de sus conocimientos en la materia aceptó y Demetrio empezó a desempeñar dicha labor de comercial. Aprovechando tal circunstancia, Demetrio presentó un alta telefónica falsa a nombre de Rocío a quien se asoció el número NUM000 de la compañía Orange y en la modalidad de prepago, produciéndose efectivamente el alta el 22 de julio de 2008, si bien de forma que no ha podido ser determinada, Demetrio , en fecha 2 de agosto de 2008, logró cambiarlo a la modalidad de contrato y asociar los pagos a la cuenta NUM001 titularidad de Virtudes que figuraba así como nueva titular. Una vez efectuada esta ilícita gestión, Demetrio empezó a utilizar dicha línea telefónica en provecho propio efectuando llamadas a número particulares que eran de su interés y a otros número de tarificación adicional, entre ellos, el NUM002 del que era titular el propio acusado a fin de aumentar la facturación del mismo. Consecuencia de lo anterior, Demetrio efectuó llamadas por importe de 4.448,79 euros que la compañía Orange reclamó en un principio a Virtudes hasta descubrir el fraude y que han resultado impagados.

Demetrio ha sido condenado por un delito de estafa por sentencia firme del presente Juzgado de fecha 7 de marzo de 2008 a la pena de 2 años y 4 meses de prisión.'

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la parte apelante la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado o subsidiariamente imponiendo la pena correspondiente al delito de estafa en la cuantía mínima legalmente procedente. Alega error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , no teniendo nada que objetar en relación con la realidad, validez y licitud de la prueba practicada, pero no así en cuanto a que no cumple el requisito de ser suficiente para un resultado probatorio bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir no es suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. Los indicios probados por la acusación, a su juicio no permiten deducir con la certeza necesaria para condenar, que su defendido falsificara el contrato de alta de la línea nº NUM000 que cambió de titularidad ni que sea el autor de los hechos que constituyeron el verdadero engaño o artificio semejante constitutivo de la estafa, pues esa línea también fue fraudulentamente utilizada al menos por otra persona identificada. Infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal en cuanto no se ha ocasionado un engaño que haya sido bastante para producir un error esencial en el sujeto pasivo, y que el engaño utilizado no sería subjetivamente idóneo para producir error, dado que una entidad como France Telecom España S.A. (Orange) disponía de medios más que suficientes para conjurarlo con la simple adopción de las mínimas cautelas en la contratación y en la prestación de sus servicios, y ante esa falta de idoneidad subjetiva, la conducta del acusado ha de permanecer fuera de la normativa penal. En tercer lugar alega infracción de precepto legal por inaplicación de los artículos 255.3 º y 8.1ª del Código Penal , pues sería la falta de pago de los suministros recibidos, en este caso el suministro de telecomunicaciones, lo que constituye la transferencia de activos patrimoniales y hace que la conducta del acusado deba ser subsumida en el delito de defraudación y no en el de estafa, impidiendo el principio acusatorio condenar a su representado por el mencionado delito, procediendo la absolución. En cuarto lugar, infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 249 y 66.1.3ª del Código Penal , procediendo para el supuesto de que se desestime los motivos anteriores, subsidiariamente la pena de un año y nueve meses de prisión. Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-En primer término, hemos de recordar que no obstante las facultades de revisión de este órgano ad quem, corresponde fundamentalmente al Juez a quo la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, conforme previene el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues se encuentra en las mejores condiciones para poder valorarla al practicarse la misma en condiciones de inmediación y contradicción procesales. De ahí que las conclusiones a las que así llegue el Juzgador gozan de singular autoridad y, en principio, deben ser respetadas en esta segunda instancia salvo que estén incursas en un patente error a la hora de interpretar las pruebas, que sean ininteligibles o contrarias a los principios de la razón, a los criterios periciales o a las máximas de experiencia comúnmente admitidas, o finalmente que vengan desvirtuadas por pruebas relevantes practicadas en esta alzada.

En el caso actual no concurre ningún motivo para modificar la apreciación probatoria de la sentencia, considerando que la misma es correcta y se ajusta a criterios de coherencia y lógica en relación con el conjunto de la prueba practicada. El Juez ha tomado en consideración toda la prueba practicada, también las manifestaciones del recurrente, lo que ocurre es que otorgó más credibilidad al testimonio de Gumersindo junto con el resto de la documental. Este juicio de fiabilidad probatoria ha de respetarse no sólo por cuanto el Juzgador fue quien aprovechó los efectos de la inmediación, sino también porque resulta razonable. El relato de Gumersindo es persistente, coherente sin incurrir en ambigüedades ni contradicciones. Refiere que el acusado fue a su tienda de telefonía a solicitar trabajo y que como le demostró que tenía grandes conocimientos en la materia, le contrato como comercial, así como que Demetrio le suministró numerosas altas telefónicas y que dichas altas debían permanecer en la modalidad prepago 18 meses; incluso Demetrio llegó a pedirle las contraseñas para poder operar en el sistema informático de la Compañía Orange. Manifestó que le extrañó que una de las altas había cambiado, antes de los 18 meses citados, a la modalidad contrato (el teléfono dado de alta fraudulentamente) y que llamó a dicho número y en lugar de contestar la supuesta cliente, le contestó el propio Demetrio . De ahí entiende el juez a quo que, como consecuencia de haberle facilitado las contraseñas o bien porque pudo acceder a ellas, el acusado cambió el número NUM000 que falsamente había dado de alta modalidad contrato para así poderlo asociar a una cuenta corriente y poderlo utilizar de forma fraudulenta. Asimismo el hecho de haber utilizado como cliente falso a Virtudes es un nuevo indicio que le incrimina, pues el mismo manifestó en el plenario que vivió en Cádiz en la CALLE000 por ser la casa de sus padres, y él mismo reconoció haber acudido a un domicilio de esa calle, y en el que podría haber conseguido una carta del banco de la propia Virtudes y conseguir así sus datos bancarios. El agente que declaró en el plenario ratificó que Demetrio ha vivido en la CALLE000 . A las anteriores pruebas hay que añadir la abundante documental obrante en las actuaciones, de las que resultan las llamadas efectuadas con el número NUM000 , a números de interés del acusado, como la casa donde vive su madre, la de una amiga de Demetrio llamada Lidia y a numerosos de tarificación adicional.

El principio de presunción de inocencia, alegado como vulnerado por la parte recurrente, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, quiebra y se hace ineficaz, a los fines exculpatorios que se pretenden, desde el momento en que la causa en que se invoque existan pruebas inculpatorias de la participación de los individuos en el hecho penal que se les imputa, lo que obliga a examinar las actuaciones practicadas en averiguación de si constan en ellas, o no, elementos probatorios suficientes de los que deducir la intervención que en los hechos acreditados hayan tenido los responsables de haber tomado parte en los mismos y así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2000 que 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Convención de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1950 ( artículo 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (artículo 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 3/81 , 107/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencias de 31 de marzo y 19 de julio de 1988 , 19 de enero y 30 de junio de 1989 , 14 de septiembre de 1990 , 15 de noviembre y 4 de marzo de 1995 , 20 de enero de 1992 , 5 de enero de 1993 , 30 de septiembre de 1994 , 10 de marzo de 1993 y 727, 754, 821 y 882 de 1996 ) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad'. Así pues, en el presente caso, hemos visto que existe prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia citada, a la que habría que añadir el reconocimiento que el acusado efectúo de que el teléfono antes referido apareció en casa de su pareja, y que el alta queda acreditada por la documental que se produjo en el establecimiento que regentaba en Rota Gumersindo , lo que se corrobora por la declaración de este y la documental obrante al folio 251, copia del atestado folio 266 que recoge una copia de alta del teléfono a nombre de Rocío . Además de ello, el propio recurrente califica en su recurso la conducta de su patrocinado como de 'defraudatoria', discrepando de la calificación de estafa.

TERCERO.-En tercer lugar alega infracción de precepto legal por inaplicación de los artículos 255.3 º y 8.1ª del Código Penal , pues sería la falta de pago de los suministros recibidos, en este caso el suministro de telecomunicaciones, lo que constituye la transferencia de activos patrimoniales y hace que la conducta del acusado deba ser subsumida en el delito de defraudación y no en el de estafa. A este respecto, la sentencia lleva a cabo el análisis del tipo del delito de estafa del artículo 248 y la concurrencia en el caso de los requisitos que la conforman, así como la distinción con el delito de defraudación del artículo 255.1 y 3 del Código Penal , para concluir que el acusado no se ha valido, en su quehacer delictivo, de mecanismos instalados para cometer la defraudación ni utilizado medios clandestinos pues dichas conductas se mueven en la clandestinidad, en el desconocimiento para la compañía suministradora de que se está produciendo una defraudación, lo que no ocurre en este caso en que el acusado no se ha valido de la clandestinidad sino que se ha limitado a urdir un plan para engañar a la compañía y conseguir utilizar un teléfono dado de alta de forma fraudulenta, pero de cuya existencia tenía conocimiento la compañía suministradora. La Sala comparte plenamente la distinción y el encuadre de los hechos en el tipo de la estafa. La especificidad de la defraudación regulada en el artículo 255 viene determinada, además de por el objeto sobre el que ha de recaer, que habrá de serlo a partir de la energía eléctrica, el gas, el agua, las telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por la limitación de las acciones susceptibles de llenar el tipo penal, pues solo se realizará a partir de algunos de los medios comisivos enunciados en el propio precepto, que en este caso es el uso de medios clandestinos ( art. 255.3), que aquí no se dan,

Finalmente, alega el apelante infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 249 y 66.1.3ª del Código Penal , procediendo para el supuesto de que se desestimen los motivos anteriores, subsidiariamente la pena de un año y nueve meses de prisión. No se aprecia la indebida aplicación que se dice, pues la sentencia valora la concurrencia de la agravante de reincidencia, que concurre al constar la existencia de varios antecedentes penales por delitos de estafa y falsedad documental, por lo que la pena ha de imponerse en su mitad superior, valorando la sentencia además que el perjuicio causado es 10 veces superior al límite que marca la diferencia entre el delito y la falta y los múltiples antecedentes por hechos de similar naturaleza. Impone la pena de dos años y tres meses de prisión, dentro de la horquilla de 21 a 42 meses, perfectamente congruente con los elementos analizados, por lo que también procede la desestimación de este motivo y en consecuencia la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Las costas del recurso deben ser impuestas al apelante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.