Sentencia Penal Nº 181/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 243/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ALBACETE

Domicilio: C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.

Telf: 967596558 /967596557

Fax: 967596501 /967596530

Modelo:001200

N.I.G.:02003 51 2 2012 0001140

ROLLO APELACION PENAL nº 243/2014APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000243 /2014

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000372 /2012

RECURRENTE: Gines

Procuradora: Dª. ANA MARIA MEDINA VALLES

Letrado: D. ADOLFO SANCHEZ MARTINEZ

RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 181/2014

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a veintitrés de mayo de dos mil catorce.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº 372/12, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre ABUSOS SEXUALES, contra Gines , en esta instancia apelante, representado por la Procuradora Dª. Ana-María Medina Valles, y defendido por el Letrado D. Adolfo Sánchez Martínez, interviniendo el Ministerio Fiscal en concepto de apelado, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Antecedentes

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuyos Hechos Probados y Parte Dispositiva dicen así: 'HECHOS PROBADOS:HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 3:00 horas del 11 de abril de 2009, el acusado D. Gines , mayor de edad, nacido en Colombia, con residencia legal en España, y sin antecedentes penales, se encontraba en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Carcelén, pasando unos días durante las vacaciones de Semana Santa con su amigo D. Severiano , la novia de éste, Dña. María Inés , su hermana, Dña. Elsa y su marido, D. Pablo Jesús , así como la hija de Elsa , la menor Raquel , nacida el NUM001 de 1999, cuando encontrándose todos ellos en el salón de la vivienda, salvo la menor, que se encontraba en la parte superior de la vivienda, durmiendo en su habitación, cuando el acusado salió del salón, subió a la habitación y, con ánimo de satisfacer sus impulsos sexuales, tras retirar la sábana que tapaba a la menor, le bajó el pantalón del pijama y las bragas, y le acarició los genitales durante varios minutos, mientras la menor se hacía la dormida. Seguidamente el acusado salió de la habitación y volvió al salón si bien, tras un breve periodo de tiempo, volvió a subir a la habitación, y con idéntico ánimo libidinoso, le acarició sus partes íntimas, mientras la menor fingía hallarse dormida, marchándose el acusado seguidamente del lugar. Tras ésta acción, la menor bajó al salón y llamando a su madre, DÑA. Elsa , le contó lo sucedido, presentando aquella denuncia por éstos hechos, el mismo día en que sucedieron... FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Gines , como autor responsable de UN DELITO DE ABUSOS SEXUALES del art. 181.1 y 4 C.P ., en relación con el art. 180.1.3ª C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TREINTA MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales.- En vía de responsabilidad civil DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Gines a indemnizar a Raquel en la cantidad de 3.000 euros más los intereses legales.- Firme que sea la presente resolución particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos que procedan.- Notifíquese la presente resolución a las partes, con significación que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DIAS siguientes a su notificación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete.- Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Dª. Ana-María Medina Valles en nombre y representación de Gines , impugnado por el Ministerio Fiscal, alegaron como motivos los expuestos en los escritos de apelación e impugnación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

3º.-Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 15 de mayo de 2014.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos excepto en lo que se opongan a lo que se expresa en los siguientes.

PRIMERO.-Recurre el condenado Sr. Gines la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que le impone, como autor de un delito de abusos sexuales del art. 181.1 y 4 en relación con el art. 180.1.3º, todos del Código Penal , una pena de TREINTA MESES DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas y, en vía de responsabilidad civil, le condena a que indemnice a Raquel en la cantidad de 3.000 euros por daño moral sufrido.

Impugnó el recurso el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-El primer y segundo motivo de recurso -que se analizan conjuntamente por su evidente vinculación- invocan la infracción del principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia porque el acusado siempre ha mantenido su inocencia y ha negado haber abusado de la menor, así como un error en la valoración de la prueba. Reprocha que la condena se apoye fundamentalmente en el testimonio de la víctima porque ha sido contradictorio y porque tampoco concurre el requisito de la persistencia en la incriminación ni el de la verosimilitud, de modo que solo con apoyo en el de la incredibilidad subjetiva se ha producido la condena.

La Sala, revisadas las actuaciones y la grabación del acto de juicio, rechaza el motivo. Recordemos que con relación a la valoración de la prueba, es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que la declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de febrero EDJ 1998/1004, Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 EDJ 1994/3625 , 138/1992 EDJ 1992/9919 y 76/1990 EDJ 1990/4435) salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio, o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia( STS de 5-2-94 EDJ 1994/942 y 11-2-94 EDJ 1994/1173). No siendo así, es de aplicación el principio de libre valoración de la prueba misma recogido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido ' ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero EDJ 1989/730 y 2 de febrero de 1989 EDJ 1989/923. Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 EDJ 1993/5386 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8772). En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, el Tribunal debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador de instancia en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión subjetiva e interesada ofrecida por el recurrente.

TERCERO.-Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, hemos de indicar que la Juez de Instancia valoró minuciosamente las declaraciones del acusado Gines y las de la menor Raquel tal como revela con evidencia el contenido de la sentencia recurrida concluyendo, particularmente en cuanto a los requisitos de la verosimilitud y de la persistencia en la incriminación, que el abuso sexual referido por la niña era creíble y estaba debidamente acreditado sin que se hayan practicado otras pruebas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende. La Sala, escuchada de nuevo la declaración de la menor, comparte íntegramente la conclusión de la Juez y considera que la declaración fue plenamente verosímil, rechazando igualmente por irrelevantes las pequeñas variaciones del testimonio ofrecido por la niña en juicio -si la primera vez le había llegado a tocar la vagina o no, o si le había pasado la lengua o no- respecto de las prestadas en sede policial y de instrucción, porque efectivamente no afectan a lo sustancial de los actos que constituyen el abuso, siendo un hecho plenamente acreditado que el acusado entró a la habitación de la niña en dos ocasiones y, en la creencia de que estaba dormida, bajó su pantalón de pijama y ropa interior y, cuando menos la segunda de ellas, también le acarició los genitales, reprochable conducta que integra el tipo delictivo de abuso sexual por el que es condenado.

Pero no solo la declaración de la menor, revestida de los requisitos de coherencia, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación sirve a la Sala para formar convicción sobre la realidad de lo ocurrido; resulta que también ello aparece corroborado por la prueba periférica, impecablemente analizada por la Juez de instancia, relativa al comportamiento previo y posterior a los hechos desarrollado por la menor y el abusador, acreditados por las testificales de los ocupantes de la vivienda, que la Sala ha tenido igualmente ocasión de reproducir con la grabación de la vista, quienes refirieron como el acusado salió varias veces del salón mientras todos bailaban, y cómo la niña apareció atemorizada minutos después de una de esas salidas de Gines llamando a su madre para hablar con ella, factor temporal más que relevante. Y por si todo ello no fuera suficiente, las testificales de Pablo Jesús y Severiano -particularmente de este último-, apostillaron de modo definitivo la realidad del abuso cometido por el acusado, que en un momento de ira cuando lo habían sacado de la casa a empujones vino a decir al Sr. Severiano ' sí lo he hecho, y qué?'. En definitiva, la comisión del delito la entendemos plenamente acreditada.

CUARTO.-El tercer motivo de recurso invoca la infracción de los arts. 181.1 y 4 y art. 180.1.3º del Código Penal por los que es condenado, y también del principio non bis in idem. Afirma que en la redacción de 2.009 aplicable a la fecha en que se produjeron los hechos solo cabría la condena por el art. 181.1 y 2 del Código Penal pero nunca sería de aplicación el nº 4 del art. 181 ni, a su través, el nº 1.3º del art. 180 so pena de vulnerar el principio del non bis in idem porque la agravación del apartado 4º del art. 181 en relación con el art. 180.1.3º viene referida a la comisión del delito sobre personas especialmente vulnerables y en todo caso menores de 13 años, extremo que ya constituye uno de los elementos configuradores del tipo penal del art. 181.2 en su redacción de 2.009.

El motivo se desestima. Es reiterada jurisprudencia, por todas STS 1369/2009 de 29 de diciembre , la que ha declarado que de acuerdo con nuestro precedentes jurisprudenciales, STS 333/2007, de 26 de marzo , no cabe apreciar vulneración del principio 'non bis in idem ' cuando la especial vulnerabilidad de la víctima proviene de causa distinta de su propia edad. En definitiva, la jurisprudencia ha entendido que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación no cabe esta última por infracción del 'non bis in idem'. Así, entre otras, las SSTS 210/98 EDJ 1998/761 , 123/01 EDJ 2001/2742 o 645/03 , exponen que el principio de interpretación taxativa del tipo penal impide, sin incurrir en el vedado 'non bis in idem', tomar la misma edad dos veces, de forma que si se sobreañadiese la especial agravación por esta circunstancia de la edad sin que en la relación de hechos probados exista ningún otro aditamento es obvio que se produce la vedada incursión en el principio 'non bis in idem'. Por ello, debe reducirse la valoración especial a aquellos supuestos en que además de la corta edad de la víctima se añada otra circunstancia confluyente en esa especial vulnerabilidad y así lo entiende la generalidad de la doctrina científica' (también SSTS 259 EDJ 2000/1940 y 1697/00 EDJ 2000/39233 , 38/01 EDJ 2001/2870 , 1974/02 y 224/03 EDJ 2003/4303). Esta última señala que en definitiva serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima.

Y la Sala entiende que concurre efectivamente en el caso el subtipo agravado de la especial vulnerabilidad de la víctima, añadido al hecho de que el acto se cometiera sobre una menor de 13 años. El acusado se aprovechó de la situación de confianza generada por el hecho de que estaban conviviendo todo un grupo de amigos temporalmente en la misma casa, de que Gines era amigo de un amigo de sus padres, realizando la conducta típica -y por dos ocasiones seguidas- cuando la niña estaba sola, a oscuras y dormida, provocando el lógico terror en aquélla, situación que creemos colma con exceso el requisito de la especial vulnerabilidad a que se refiere el art. 180.1.3º del Código Penal .

QUINTO.-Saltamos el orden y pasamos a examinar el quinto motivo de apelación, que denuncia dilaciones indebidas en el procedimiento y que debe ser estimado. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2.014 recuerda que 'la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ) '.

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento , siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. De acuerdo con el precepto legal y doctrina jurisprudencial la Sala cree que sí ha existido esa dilación indebida. Los hechos ocurrieron en abril de 2.009 y se juzgaron en noviembre de 2.013. Desde julio de 2.009 hasta mayo de 2.010 la causa estuvo paralizada sin tramitación alguna en instrucción. Luego sobrevino una nueva interrupción desde julio de 2.010 hasta febrero de 2.012, en esta ocasión exclusivamente imputable al acusado que hubo de ser buscado por requisitoria al haber cambiado de domicilio sin notificarlo al Juzgado. Y de nuevo se paraliza la causa y no tiene actividad alguna desde mayo de 2.012 en que se remite al Juzgado de lo Penal hasta julio de 2.013 en que se señala el juicio. No nos cabe duda que esta dilación es producto de la notable sobrecarga de trabajo de los Juzgados, pero ello no puede afectar a los justiciables.

SEXTO.-También fue motivo de apelación la individualización de la pena impuesta porque a juicio del recurrente la sentencia no motivaba por qué imponía la pena en su mitad superior.

El motivo se estima. En realidad, la pena de TREINTA MESES no se encuentra en la mitad superior de la pena a imponer el recurrente sino que es la máxima de la mitad inferior, que va de VEINTICUATRO MESES Y UN DÍA a TREINTA MESES. El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12 EDJ 2005/225571 , y 145/2005 de 7.2 EDJ 2005/71492 tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En el caso que nos ocupa, la Juez razona el motivo por el que individualizaba la pena en dicha extensión aludiendo a 'la edad de la menor, que la misma se encontraba sola, a oscuras y dormida '.Ello no obstante, habida cuenta que ya hemos visto que esas mismas circunstancias se han tomado en consideración para aplicar el subtipo agravado del art. 180.1.3º no pueden, de nuevo, emplearse para graduar la pena en su máxima extensión en la fase de individualización. En consecuencia, correspondiendo al subtipo agravado del art. 181.4 en relación con el art. 180.1.3º una pena de entre 24 meses y un día y 36 meses de prisión, y concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas antes referida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.1º del Código Penal , debe imponerse la pena en la mitad inferior y, no concurriendo otras circunstancias distintas de las que conforman el subtipo agravado para extenderla más allá del grado mínimo, consideramos que debe imponerse la de VEINTICUATRO MESES Y UN DÍA DE PRISION.

SEPTIMO.-Por último, se discrepa también de la indemnización otorgada en concepto de daño moral considerándose que se fija sin base probatoria alguna.

El motivo se desestima porque en lo que afecta al daño moral es indudable que, en la mayoría de los casos, no hay una prueba clara y rotunda que permita cuantificarlo con criterios económicos: Habrá que estar a la mayor o menor gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, relevancia o repulsa social, así como a las circunstancias personales del ofendido. Nuestra jurisprudencia - SS 24-3-97 , 29-5-2000 y 29-6-2001 - afirma que no es necesario que el daño moral tenga que convertirse en alteraciones psicológicas o patológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global. La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones que pueden encuadrarse en el daño moral como conceptos indemnizables. Así se habla de impacto, sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, ansiedad, angustia y zozobra, debiéndose entender esto último como inquietud, pesadumbre, temor o presagio de sufrir un mal. En el caso concreto que nos ocupa no nos ofrece duda que todos esos sentimientos fueron sufridos por la menor tras la situación de terror vivida, con solo 10 años, lo que hace ciertamente difícil cuantificar el daño moral indemnizable, por lo que consideramos que su fijación en la cantidad de 3.000 euros es más que moderada atendidas las circunstancias del caso.

OCTAVO.-Estimado en parte el recurso, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimandoen parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana María Medina Valles en nombre y representación de Gines , contra la sentencia 16/14 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Albacete en autos de Juicio Oral 372/12, debemos REVOCAR como REVOCAMOSla misma en el solo particular de la pena impuestaal acusado, que fijamos en VEINTICUATRO MESES Y UN DÍA DE PRISION, confirmando el resto de pronunciamientos y con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese el presente observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a veintitrés de mayo de dos mil catorce.