Sentencia Penal Nº 181/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 402/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 402/2013

DILIGENCIAS URGENTES Nº 26/2013 de Instrucción nº Único de Huescar (Granada)

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 de Granada (J.R. nº 365/2013)

La sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 181/2014

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTA:

Dña. Mª AURORA GONZÁLEZ NIÑO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

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En la ciudad de Granada a catorce de marzo de 2014.-.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias urgentes nº 26/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción nº Único de Huéscar (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Granada, Juicio Rápido nº 365/2013, por un delito de quebrantamiento de condena, siendo partes, como apelante Lázaro representado por la Procuradora Dña. África Valenzuela Pérez y defendida por el Letrado D. Carlos Cañavate Guerrero y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, en comisión de servicios, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2013 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' PRIMERO.- En sentencia firme de 31/01/2012, dictada por el Juzgado de lo Penal 6 de Granada en autos de juicio rápido 551/11, el aquí acusado Lázaro (mayor edad y con ese único antecedente penal) fue condenado como autor de un delito de maltrato de género perpetrado contra su pareja Vicenta a, entre otras penas, la de prohibición de comunicarse y aproximarse a ella a menos de 300 m por un periodo de dos años.

Declarada la firmeza de la sentencia por auto de 26/03/2012, fue requerido Lázaro el día 2 abril 2012, personalmente y con los apercibimientos legales, al cumplimiento de dicha pena, notificándosele después la liquidación de dicha condena cuya fecha de inicio se fijaba el 2/04/2012 y la de finalización el 17/12/2013.

SEGUNDO.- Sobre las 20,30 horas del día 12 septiembre 2013, el acusado, pese a tener cabal conocimiento del contenido y alcance de esa pena prohibitiva de aproximación a su víctima Vicenta , fue sorprendido por una pareja de la guardia civil cuando se encontraba en cariñosa actitud junto a ella en el bar La Fuente sito en la calle Ingeniero Vicente González de la localidad de Huéscar (Granada ).'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO A Lázaro como autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del art. 468.2 del C.P ., ya definido, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Lázaro basándose en error en la valoración de la prueba, infracción de precepto legal ( art. 14 y 21 del Código Penal ) e infracción, por inaplicación, de los artículos 20.2º, y subsidiariamente, 21.2º del Código Penal . El recurrente solicita su libre absolución y, subsidiariamente, la revocación de los extremos interesados en su escrito de interposición del recurso.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día once del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia que lo condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de siete meses de prisión y accesoria legal, alegando, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba, en un doble aspecto: primero, al considerar que el encuentro entre condenado y protegida fue casual; y segundo, por no declarar probado la sentencia de instancia, el estado de embriaguez del acusado; en segundo lugar, infracción de los artículos 14, y subsidiariamente 21.7º, ambos del Código Penal , en relación con la repercusión que el consentimiento de la víctima-protegida tiene en el delito de quebrantamiento de condena de pena de alejamiento; y en tercer lugar y último, infracción por no aplicación del artículo 20.2º, y subsidiariamente, 21.2º , ambos del Código Penal .

Respecto al primer motivo, en su apartado primero, ha de señalarse que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso publico con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Otorgar más credibilidad a un testigo que a otro, o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran (S.S.T.S. de 26 de marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995, entre muchas) si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado), resulta plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motiva o razone adecuadamente en la Sentencia (S.S.T.C. de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras), y que únicamente deber ser rectificado cuando concurre alguno de los puestos siguientes: 1) que se aprecie un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el supuesto de autos la prueba personal practicada en el acto del juicio resulta concluyente. Tras el visionado de la grabación del juicio aportada se pone de manifiesto la veracidad de las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil. Ambos, sin fisura alguna, han narrado como observan la presencia de la pareja en el interior del bar La Fuente de Húescar (Granada), deciden dar una vuelta y al llegar de nuevo al bar comprueban como Lázaro y Vicenta , en actitud cariñosa, se encontraban en el interior del bar; es al bajarse del vehículo policial el agente nº NUM000 y dirigirse al lugar donde se encontraban, cuando el acusado se dirigió de manera escurridiza al servicio, siendo seguido por el citado agente, quien le preguntó sobre la vigencia de una orden de alejamiento que fue negada inicialmente por el Sr. Lázaro . Especial importancia tuvo la declaración del agente nº NUM001 , quien ilustró sobre la gran cantidad de incidencias que provoca la pareja formada por Vicenta y Lázaro , siendo la actitud de ella muy vacilante pues lo mismo denuncia a su pareja que reconoce abiertamente estar con él a pesar de estar vigente una orden de alejamiento, en palabras del agente ' nos traen locos'. Frente a las firmes y convincentes manifestaciones de los agentes, el acusado afirma la existencia de un encuentro casual con Vicenta , al igual que ésta que aún informada de su derecho a no declarar e incluso advertida insistentemente sobre su obligación de decir la verdad en caso de no acogerse al artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la misma expuso la misma versión del acusado, tan poco creíble, que llevó al juez de instancia a ordenar deducción de testimonio contra la misma por falso testimonio. Nada puede añadir la Sala sino corroborar tanto la valoración de los testimonios de acusado y testigos, como las consecuencias que la conducta de faltar a la verdad debe acarrear a Vicenta .

En cuanto al segundo apartado del motivo de error en la valoración de la prueba, al no consignarse un estado de embriaguez en el acusado, se tratará al final de la presente, al valorar la aplicación de la eximente prevista en el artículo 20.2º del Código Penal , o subsidiariamente, la eximente incompleta del artículo 21.2º del testo punitivo.-

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la incidencia del consentimiento de la víctima respecto del delito de quebrantamiento de pena de alejamiento al que ha sido condenado el recurrente, en su quíntuple formulación: como error invencible del tipo, subsidiariamente, como error vencible del tipo, como error invencible de prohibición, subsidiariamente, como error vencible de prohibición, y por último, como integrador de las circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.7º del Código Penal , decir que el referido motivo no puede estimarse y para ello se partirá de manera especial del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 25 de noviembre de 2008 que viene a establecer que el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuridicidad del hecho y que ' el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal '.

La formulación del referido motivo por parte del recurrente no presenta más argumento que su propia exposición, sin dar ningún argumento jurídico al respecto ni enlazar dichos motivos a las circunstancias particulares del supuesto de autos. Bastaría para rechazar el motivo invocado la falta de prueba del referido motivo pues para que el error, del tipo o de prohibición, vencible o invencible, comporte la exención de la responsabilidad criminal o una importante aminoración de pena, es esencial que sea probado por quien lo alega.

Es sabido que para que se pueda apreciar la existencia del delito de quebrantamiento de condena, han de concurrir los siguientes elementos constitutivos del tipo de dicha infracción: a) el normativo, representado por la exigencia de que la condena privativa de libertad haya sido impuesta por juez competente y sea ejecutiva; b) el objetivo, que viene dado por el acto material de incumplir la prohibición de alejamiento; y c) el subjetivo, integrado por el simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo, es decir, «saber lo que se hace y hacer lo que se quiere».

De lo actuado, sin que la parte recurrente haya probado lo contrario, resulta que el acusado conocía en toda la extensión la pena impuesta de prohibición de acercamiento a Vicenta , y pese a ello, sin ninguna causa que pudiera justificar mínimamente su actitud, se encontraba con ella el día 12 de septiembre de 2013 departiendo cariñosamente en un local público. El conocimiento de la pena y su extensión así como la conciencia de estar obrando al margen de lo impuesto resulta claramente de las pruebas practicadas en juicio pues Lázaro al advertir la presencia policial intenta marcharse al servicio en una clara actitud de no ser sorprendido en su ilícita conducta, pero es más, preguntado por el agente sobre la existencia o no de la vigencia de una orden de alejamiento, Lázaro lo negó, primero porque sabía que sí estaba vigente, y segundo, porque era pleno conocedor del incumplimiento de la obligación impuesta. Y ello, aún sabiendo que contaba con el consentimiento de la protegida en su ilícita conducta pues de no haber sido así no hubiera intentado eludir a los agentes, y menos aun, les hubiera mentido.

En lo que a la atenuante analógica se refiere procede recordar la doctrina jurisprudencial al respecto. La sentencia de 26 de noviembre de 2008 , entre otras muchas, ha manifestado ' Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a laidea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas. Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).'

El consentimiento o la cooperación de la víctima en el incumplimiento de la orden de alejamiento ningún parecido, similitud o semejanza tiene con las circunstancias atenuantes previstas como tales en el Código Penal, por lo que simplemente se pretende crear una nueva, con el peligro de abrir un puerta no querida ni por el legislador, ni por la jurisprudencia. En el mismo sentido STS, Sala 2ª, 1180/2001, de 2 de Julio , declara que ' No parece en todo caso que la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del Código Penal sirva como una cláusula general de individualización de la pena que ajuste ésta a la verdadera culpabilidad del sujeto activo del delito, al menos como doctrina uniforme de esta Sala casacional'.

El Tribunal Supremo, por su parte, en Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional, celebrado el 25 de noviembre de 2008, por una mayoría de 14 votos frente a 4, acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas '.

Esta Sala no considera procedente la apreciación de la atenuante analógica solicitada, alineándose en este punto con lo resuelto en la SAP de Madrid, Sección 26ª, de 10-1-2013 , en cuyo Fundamento Jurídico Segundo se razona del siguiente modo: ' Con respecto a la segunda alegación consistente en inaplicación de la circunstancia atenuante análoga del artículo 21.6 del Código Penal , de consentimiento de la víctima en el delito de quebrantamiento de medida cautelar, la misma tampoco puede prosperar ya que si bien en un primer momento la Jurisprudencia fue vacilante en cuanto a los efectos del consentimiento de la víctima en el citado delito, en este momento ello no es así ya que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión de Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, ha adoptado el acuerdo de que en los casos de medidas cautelares o penas de alejamiento, en los que se hayaprobado el consentimiento de la víctima, éste no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , resolviendo las posibles discrepancias existentes en la Jurisprudencia al respecto. Además, en cuanto al efecto atenuatorio que se indica, el Tribunal Supremo en Sentencia 5848/2007, 18 de julio , destaca la importancia de no limitar el esfuerzo de integración analógica de un determinado hecho, para su consideración como atenuante, a lo que podríamos considerar el significado morfológico o gramatical de las atenuantes catalogadas por el Código Penal. La STS 66/2002, 29 de enero , se refiere a la doctrina que la citada Sala mantiene en materia de atenuantes analógicas, que han de apreciarse cuando, aun sin concurrir todos los requisitos exigidos para la aplicación de alguna otra específicamente recogida, existe una identidad del fundamento con el que movió al legislador a la regulación de esa otra respecto de la cual se aprecia la analogía; también cuando, concurriendo todos los requisitos de la atenuante específica no aparece la razón de atenuar con la necesaria intensidad para aplicar los efectos cualificados inherentes a la eximente incompleta (art. 21.1ª) previstos en el art. 68, e incluso cuando no hay posible referencia a una atenuante concreta de las previstas expresamente por el legislador, sino una analogía basada en fundamentación genérica de todas las atenuantes (menor antijuridicidad o menor culpabilidad). En este supuestono existe identidad con otra de las circunstancias analógicas del artículo 21 del Código Penal , ni se invoca por el recurrente, ni concurre una menor antijuridicidad o menor culpabilidad que se desprenda de los hechos probados, sino lo contrario, ya que el acusado es reincidente en el delito de quebrantamiento'.

Por otro lado indicar que aunque el recurrente indica que la circunstancia atenuante que pide es análoga a la eximente de estado de necesidad del art. 20.5 C.P ., tal como se alega en el escrito de recurso, porque ninguna coincidencia tiene con la misma, ni en sus requisitos, ni en su finalidad teleológica; segundo, que no puede pretenderse la creación jurisprudencial de una circunstancia análoga a la de provocación de la víctima cuando dicha circunstancia atenuante fue expresamente proscrita por el legislador, quien la derogó en la LO 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal; tercero, que no cabe crear atenuantes analógicas en relación al error de tipo, al error de prohibición o al perdón del ofendido; y cuarto, que no se aprecia que en el supuesto de autos concurra una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad en la conducta delictiva cuya autoría se imputa a Lázaro , quien consta que ha mantenido una conducta vacilante respecto de diversas órdenes de alejamiento impuestas.

TERCERO.-Resta por resolver la cuestión formulada sobre el estado de embriaguez que sufría el acusado el día de los hechos. La parte recurrente alega que existe error en la valoración de la prueba al no consignarse dicha circunstancia en el relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia, y al mismo tiempo, propone la aplicación de la eximente de estado de embriaguez, y subsidiariamente, su aplicación como atenuante.

Como partida procede indicar que ciertamente en el atestado policial se consigna en su diligencia de exposición de hechos, tras afirmar que Vicenta y Lázaro estaban en el bar la Fuente en actitud cariñosa '... estando ambos en estado de embriaguez...'; de igual forma, en declaración instructora, el agente nº NUM000 manifestó que '... ambos estaban bastante bebidos' (f.26). Sin embargo, dicha circunstancia no ha sido materia de juicio pues en ningún momento se ha aludido por las partes al estado supuestamente ebrio de la pareja, y menos aún del acusado, lo que se justifica con la no proposición de la citada eximente o eximente incompleta, ni en el escrito de acusación ni en conclusiones definitivas, proponiéndose, por tanto ahora, ex novo, dicha circunstancia modificativa de responsabilidad penal.

La petición dirigida a que se aplique la eximente completa de intoxicación etílica o la atenuante muy cualificada con idéntico carácter, no procede porque las causas de exención de la responsabilidad criminal y las circunstancias atenuantes han de ser probadas por quien las alega, y en este caso, no se ha probado una privación absoluta y total de las facultades intelectivas y volitivas, ni siquiera una grave privación de dichas facultades. Si bien es cierto que constan las referencias antes apuntadas sobre el posible estado de embriaguez tanto del acusado como de su acompañante, pero no lo es menos que ello es en fase instructora y no se ha traído a juicio, ni siquiera a través de una pregunta sobre el particular, bien a la pareja, bien a los agentes de la Guardia Civil intervinientes. Por tanto, el motivo debe ser igualmente desestimado no existiendo material probatorio sobre el que apoyar el referido dato que sirva de presupuesto a la aplicación de la circunstancia invocada.-

CUARTO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lázaro contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2013 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 6 de Granada en los autos de Juicio Rápido nº 365/2013, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-