Sentencia Penal Nº 181/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 72/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Datos del Juicio: Rollo de Sala 72/2013
Identificación del procedimiento originario:
P.A 34/2013
Instrucción núm. 2 de Paterna
SENTENCIA Nº 181/14
Valencia, a 14 de febrero de 2014
Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.
Composición de la Sala
Presidente
D. José María Tomás Tío, ponente
Magistrados
D. Juan Beneyto Mengó
Dña. Mª Dolores Hernandez Rueda
Acusador:
Ministerio Fiscal, representado por D. Hugo Yañez Sanchez.
Acusada: Erica
Nacida en Colombia, el NUM000 de 1975.
Hija de Ceferino y Marcelina , con NIE nº NUM001 , Domiciliada en CALLE000 , nº NUM002 -
NUM003 de Castellón de la Plana.
Situación personal: Prisión desde el 6 de abril de 2013.
Abogada: Dña Tania Maritza Cajas Quishpe.
Procurador: D. Francisco J. Frexes Castrillo.
Acusada: Franco
Nacido en Colombia, el NUM004 de 1965.
Hijo de José y Zulima , con NIE Nº NUM005 , Domiciliado en CALLE000 , nº NUM002 - NUM003
de Castellón de la Plana.

Situación personal: Prisión desde el 6 de abril de 2013.
Abogado: D. Vicente Benavent Roig.
Procurador: Dª. Pilar Iborra Moreno.
Acusada: Sabino
Nacido en Colombia, el NUM006 de 1964.
Hijo de Jose Enrique y Delfina , con NIE Nº NUM007 , Domiciliado en CALLE001 , NUM008 A
Pbj, Arrecife (Las Palmas).
Situación personal: Prisión desde el 6 de abril de 2013.
Abogada: Dña Sonia Garcia Galiano.
Procurador: D. Sergio Ortiz Segarra.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juicio Oral se celebró los días 28 enero y 11 de febrero de 2014, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de dos delitos contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , acusando como responsables criminalmente del mismo en concepto de autores a los acusados a tenor del art. 28 del Código Penal .

Estimó que en los acusados no concurría ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Solicitó que se les impusieran a cada uno la pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, del art. 56 CP y una pena de multa de 160.209'92 euros.

Solicitó que se les impusieran las costas procesales.



TERCERO.- La defensa de Erica , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un solo delito previsto y penado en el art. 368 del C.P . y subsidiariamente en el art. 368.

párrafo 2º.

Subsidiariamente, concurren circunstancias modificativas de responsabilidad: circunstancias personales: madre con dos hijos a su cargo, uno de ellos enfermo y con síndrome de Down, sin recursos económicos para atender necesidades en Colombia, sin antecedentes penales ni policiales, ex víctima de violencia de género y sin trabajo ni prestaciones.



CUARTO.- La defensa de Franco , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos conforme con la correlativa del M. Fiscal ( art. 368 en relación con el art. 369.1.5ª C.P .).

Alternativamente, concurre la circunstancia atenuante de error de tipo vencible (el hecho es penable solo como culposo) aplicable al hecho básico típico y, también, a la circunstancia de agravación, o solo a esta última.



QUINTO.- La defensa de Sabino , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en el art. 369.5 del C.P ., por tratarse de una cantidad de notoria importancia.

Subsidiaria y alternativamente, si se entendiese responsable, de conformidad con lo previsto en el art.

63 del C.P . se le imponga la pena de tres años, y multa de 40.052,48 euros con el arresto sustitutorio de un mes en caso de impago de multa.



SEXTO.- Una vez terminados los informes de las partes, se le concedió la palabra a los acusados, manifestando Erica que cometió un error por necesidad, pero que no sabía ni lo que era ni su cantidad; exponiendo Franco que no sabía lo que transportaba Erica , ni desde luego la cantidad que pudiera llevar; sin que Sabino quisiera añadir nada más.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que Erica , de nacionalidad colombiana, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Medellín (Colombia) el 4 abril 2013, transportando en dos cinturones de material elástico adheridos al cuerpo 16 pastillas rectangulares de una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína en cantidad de 2077.92 g, con una riqueza del 72% y un peso neto de 1496.10 g.

Al aeropuerto fue a recogerla su pareja habitual en ese tiempo, también de nacionalidad colombiana, Franco , acompañado de otro amigo de la misma nacionalidad, Sabino , que conocía el motivo del viaje, trasladándose los tres hasta la localidad de Paterna (Valencia), en donde debían hacer entrega de la sustancia transportada a persona no identificada, previa conexión telefónica que debía realizar Franco .

Encontrándose sobre las 0 horas del día 5 abril sentados en un banco en la calle en espera de la llegada del destinatario, agentes de la Policía Nacional que patrullaban por la localidad tuvieron sospecha de la anormal estancia de los mismos en aquel lugar, quienes intentaban ocultar su rostro para no ser identificados, no obstante lo cual les abordaron interesándose por su domicilio y razones de su estancia, a lo que ofrecieron versiones diferentes sobre si esperaban a un amigo, habían estado paseando toda la tarde por la localidad o habían llegado en metro desde Castellón para conocer esa ciudad sin saber cómo volver a Valencia, donde decían que residían. En el cacheo superficial a que les sometieron, descubrieron que, escondida en el calcetín que portaba Franco , había una llave de un vehículo, que siguieron los tres negando haberlo utilizado, pero que, haciendo uso del mecanismo de apertura a distancia, los agentes consiguieron abrir el vehículo marca Renault, matrícula ....-TNG , propiedad de Franco , estacionado en la calle Castillo, a unos 50 m de donde estaban. En el registro del referido vehículo y entre el asiento delantero del acompañante y el asiento trasero, depositado en el suelo, se encontró un bolso bandolera de mujer, color gris, que guardaba en su interior los dos cinturones de material elástico habilitados para portar 11 y 5 pastillas rectangulares respectivamente con la sustancia antedicha. Dicho vehículo se había adquirido con las ganancias y se dedicaba a la actividad relatada.

La cocaína intervenida tendría un precio en el mercado ilícito de #80.104,96.

Erica reconoció haber recibido por el transporte de la droga el importe del pasaje de avión desde Medellín a Madrid y había recibido el 9 febrero anterior un giro a su favor por importe de 974.659 en moneda no especificada, que, si fueran pesos colombianos, equivaldrían a la fecha de hoy a #2792.10.

Fundamentos

1.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, primer párrafo primer inciso, en relación con el artículo 369.5 del Código Penal en atención a la notoria importancia de la sustancia intervenida, que supera la fijada jurisprudencialmente como delimitadora.

a) Respecto de la petición formulada, siquiera alternativamente, por alguna de las defensas acerca de la aplicación de la modalidad atenuada del artículo 368.2 del Código Penal , resulta clarificadora la doctrina recogida en el ATS de 9 mayo 2013 , según la cual 'De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del art. 368.2 del CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación'.

Por tanto, a tenor de las pautas fijadas sobre la aplicabilidad del tipo solicitado, no puede ser de aplicación el subtipo atenuado: la cantidad de sustancia intervenida supera la de notoria importancia, su valor supera los #80.000 y su naturaleza no puede equipararse a hechos de escasa entidad, ni las circunstancias alegadas, que no acreditadas, de un especial estado de necesidad vinculado con la atención a unos hijos que se encuentran bajo la custodia de su padre en otro país lo justifican.

b) Se suscitó tácitamente en el debate probatorio la calificación que pudieran merecer determinados actos como los llamados de favorecimiento sin posesión, debiendo señalar con la STS 688/2005 que 'En los delitos contra la salud pública, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92 , 16.7.93 , 8.8.94 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor',sin olvidar que, según expresa la STS de 30 diciembre 2002 , 'tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, caracterizándolo como un delito de peligro abstracto, de mera actividad y de consumación anticipada (o resultado cortado), y a pesar de ello quiere demostrar que los Tribunales en más de una ocasión han admitido formas imperfectas de ejecución de este delito'.

Sigue diciendo la sentencia primeramente transcrita, que 'cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al art. 368 CP . y que, por sus propias características no suponen ni precisan de la posesión material de la droga, el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, art. 368 CP , integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

Así en el tipo penal se incluyen actividades de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente, que no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que, sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse 'a disposición' del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada.' c) Por fin, conviene referirse a la cuestión relativa a la consumación del delito, cuya doctrina resume la STS 2354/2001 , señalando que 'en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas ( S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997 , 3 de marzo de 1999 ó 12 de mayo de 2001 )'.

2.- En el acto del juicio oral se propusieron y practicaron los siguientes medios de prueba, que arrojaron el siguiente resultado, sucintamente expuesto: Erica declaró que no llevaba cinturón cuando fue detenida y que era suya la nota intervenida, que le recogieron en el aeropuerto de Madrid los otros dos acusados y que desde el mismo se dirigieron al Centro comercial Carrefour a las afueras de Madrid donde recogieron un paquete, sabiendo ella lo que contenía, aunque no la cantidad de droga, bajando del coche a recogérselo a una señora no identificada junto con Sabino y guardándose el paquete en su bolso. A nuevas preguntas de la defensa sobre si sabía o se imaginaba el contenido del paquete, contestó gráficamente ¡qué quiere que le diga! Que personas desconocidas con las que había contactado en Colombia fueron las que le habían encargado recogerlo y llevarlo hasta Paterna, si bien no sabía a quién debía entregarse, pues eso lo sabía Franco , quien disponía del teléfono del destinatario, que el ticket que aparece responde a la cantidad que debía cobrar como honorarios, además de haberle pagado el billete desde Colombia a Madrid, que a Franco le informó del encargo; que encontrándose en Paterna, Franco llamó a quién debía venir a recoger el paquete, pero no sabe si es que no quiso venir o no cogió el teléfono, precisando después que a la primera llamada de Franco se negaron a venir a recoger el paquete y a la segunda no cogieron el teléfono; que con Franco habían hablado de que asumiera la culpa uno solo, que no reconoce como suya ni de su pareja la letra de las cartas que se le exhiben (presentadas con carácter previo por la defensa de Franco ) y que Franco nunca ha trabajado desde que lo conoce, ni sabe cuánto le iban a pagar a él por su trabajo, y que le ha amenazado con matar a su hijo mayor si no hace lo que él dice. Que sus dos hijos se encuentran en Colombia con el padre desde hace dos años. Que a Sabino no lo conocía de nada y sólo había acompañado a Franco hasta Madrid para recogerle a ella, que no podía saber lo que había en la bandolera.

Franco reconoce haber efectuado su declaración en la fase de instrucción auto inculpatoria por indicación de su abogado, que su declaración anterior fue en ese sentido porque ella se lo pidió. Que ella fue la que trajo la droga en un cinturón porque se lo dijo la policía en Paterna y sabe que apareció la misma en su bolso porque allí estaba al detenerles, pero que él no sabía nada de la misma; que Erica fue la que llamó desde el móvil de él a persona desconocida -pues aunque ella tenía móvil se había quedado sin crédito-, que niega haber recogido el paquete en Carrefour y que fueron a Paterna sin saber para qué. Que estando en Paterna y al ver a la policía se puso nervioso por haberse fumado un porro y se escondió la llave del coche.

Que la agenda con nombres y teléfonos es suya. Que aunque lleva tres años sin trabajar, había trabajado con anterioridad en una subcontrata y actualmente percibía el paro y algo por chapuzas. Que había mantenido con Erica una relación de pareja durante cuatro años, que duró hasta hace dos meses. Reconoce como escritas por ella y recibidas por él con posterioridad a la detención las dos cartas presentadas en el día de hoy. Que cuando se habla en las cartas de 'nosotros' ella se refiere a ellos dos. Que conoce a Sabino por el trabajo y le invitó a vivir a su casa en el último mes en el que su mujer no estaba con él. Que Sabino conoció a Erica ese día y que ésta guardó la droga en el bolso.

Sabino confirmó que no conocía a Erica hasta que la vio por primera vez en el aeropuerto de Madrid, al que acompañó a Franco como amigo y únicamente porque no fuera sólo a recoger a su mujer. Que se quedó en el parking del aeropuerto y que no es verdad que fueran a Carrefour, que nunca vio la droga, ni escuchó nada sobre la misma. Que durante el viaje no escuchó la conversación que ellos tenían, ni conoce a Almudena , ni a Bernabe . Que habían salido desde Burriana y a la vuelta Franco dijo de parar a descansar en Paterna. Luego aclara que fue Erica la que dijo de entrar en Paterna y pensó que era para descansar.

A preguntas del Presidente rectifica y dice que los dos dijeron de parar a descansar en Paterna. Que vio que ellos tocaban los móviles, pero pensó que estaban chateando. Luego aclara que era solamente Erica la que tocaba el móvil. A preguntas del Presidente rectifica diciendo que ni vio ni oyó a ninguno de los dos que hablara por teléfono cuando estaban en Paterna. Que se quedó 'neutro' cuando la policía preguntó por las llaves del vehículo, porque Franco dijo que no las tenía.

PN NUM009 , vino de apoyo y cacheó a los varones, encontrándole la llave del vehículo en el calcetín a pesar de haberle dicho que su coche estaba en Castellón y que vivían en Paterna. Franco insistía que el coche estaba en Castellón y le extrañó porque ellos insistían que vivían en Paterna. Valiéndose del mando de apertura del vehículo llegó a abrirse uno aparcado a unos 50 m de donde ellos se encontraban, siendo acompañados por Erica , que lo identificó cuando vio que se encendía. Que en el suelo trasero del copiloto descubrieron un bolso con dos cinturones llenos de unos paquetes que luego resultaron ser cocaína. Que apreció nervios en los tres. Que Erica reconoció que la droga era suya y que se la habían dado en Madrid.

Que no vino nadie más al lugar donde se encontraban y fueron detenidos.

PN NUM010 , participó en el registro del vehículo y descubrió varias notas, una de ellas significativa porque contenía unas medidas de faja-cinturón habitualmente utilizada para transporte de la droga, que las medidas se encontraban escritas en un papel suelto pero metido dentro del monedero de ella, que cree recordar estaba dentro de su bolso. Que en el maletero había una maleta y dentro del vehículo una cartera con documentos. Que no vio ningún cinturón.

PN NUM011 , que participó en el registro del vehículo, pero que no puede precisar lo que aparece al folio 38, ni recuerda el dinero ocupado, pero sería el que consta en las actuaciones.

PN NUM012 , que fue el Instructor de las Diligencias, reconociendo el contenido de los folios 2 y 3, sin que nadie hubiera impugnado el informe pericial.

PN NUM013 , que participó en la identificación y detención de los tres acusados, llamando la atención que intentaran ocultar su rostro al verles, que estaban juntos en un banco y recuerda que me dijeron que estaban esperando a un amigo, que habían venido de Castellón en metro y que vivían en Valencia, pero que no sabían llegar. En el cacheo se descubrió dentro de un calcetín la llave de un coche, siendo su compañero el que con la misma se marchó a intentar localizarlo. Que su apreciación es que el que llevaba la voz cantante era el que hoy va de rojo ( Franco ), si bien el otro también hablaba bastante.

3.- En punto a la participación de cada uno de los acusados en los hechos calificados como delictivos, se convierte en imprescindible, a la vista de la acusación formulada y de las calificaciones alternativas o subsidiarias planteadas por las defensas, examinar lo relativo y definitorio de la autoría y la complicidad.

a) Respecto de la primera, podemos afirmar con la STS de 17 marzo 2004 que ha de estimarse como conducta de autoría la 'consistente en la realización del transporte de la sustancia oculto en la maleta que portaba. Al respecto es patente que en los delitos de tenencia hemos considerado que la puesta en común del objeto detentado es un criterio para afirmar la coautoría, concretamente en el delito de tenencia ilícita de armas y en el propio de tráfico de drogas cuando la sustancia tóxica, el objeto del delito, está a disposición de varias personas'. O, como recogía la STS 335/2008 , 'en los delitos de tráfico de drogas, todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada de los autores; toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. El art.

368 del Código Pena al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 , 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS. 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los concertados. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( SSTS. 6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, por ejemplo, cuando se trata de actos de transporte sin la menor capacidad de decidir en él y con destinatario transitorio ( SSTS. 11.4.2002 , 11.6.2002 , 23.1.2003 )'.

b) Por su parte, respecto de la complicidad, es la STS de 10 abril 2013 la que, apoyada en otra anterior de 19 febrero 2009, afirma que 'esta Sala se ha pronunciado en numerosas resoluciones sobre la diferencia que existe entre la coautoría, la cooperación necesaria y la complicidad, como es exponente la Sentencia 722/2003, de 12 mayo , en la que se declara que la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que «la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo», refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la «conditio sine qua non», la del «dominio del hecho» o la de las «aportaciones necesarias para el resultado», resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice, se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría ( STS de 6-11-96 y las recogidas en la misma). Y la Sentencia 123/2001, de 5 de febrero , también entra en el examen de la participación delictiva y expresa que una reiterada doctrina de esta Sala ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad. Son las tres teorías que se indican: la objetivo-formal, la objetivo-material y la teoría del dominio del hecho que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las Sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 1993 y 27 enero 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad. En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas. De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue, como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho. Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y suponen la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito. Como señalan las resoluciones citadas, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva. Sin embargo, una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co- dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible'.

La reseñada STS 335/2008 , también establecía la distinción entre la autoría y la complicidad, afirmando que el cómplice tiene 'una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 )'.

Ha incluido también la jurisprudencia en el ámbito de la complicidad lo que se ha venido a denominar 'actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico, que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

En la STS 312/2007 se han llegado incluso a enumerar de manera ejemplificativa diversos casos que pudieran calificarse como de complicidad, como son: 'a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 . d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS.

23.1.2003 ).

g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003 ).

h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS. 30.3.2004 )'.

4.- Una vez reseñadas sucintamente las declaraciones prestadas por los acusados y los testigos, necesariamente debemos concretar la participación que el tribunal atribuye a cada uno de ellos, para hacer alguna referencia a cuestiones que tienen que ver con las posibilidades de la valoración de la prueba teniendo en cuenta las declaraciones contradictorias y enfrentadas de los acusados entre sí y las aportaciones alternativas que cada uno ofrece para explicar la versión de los hechos que aporta.

No parece quedar duda que el mayor contingente probatorio presentado por la acusación se dirige hacia Erica , en tanto que respecto de la misma: no puede negarse, porque así mismo lo reconoció, que había apalabrado el transporte de un paquete, previsiblemente de una cantidad significativa, en vuelo desde Medellín a Madrid, por el que reconoció haber recibido dinero suficiente para efectuar el viaje transoceánico y una importante cantidad de dinero por el riesgo y retribución a su trabajo de transporte y aseguramiento de la entrega a buen recaudo; viajó el 3/4 abril 2013 en vuelo desde Medellín a Madrid, debidamente pertrechada con dos cinturones en cuyos compartimentos se alojaban 16 paquetes de sustancia estupefaciente, que posteriormente fue analizada como cocaína.

Reconoció como de su propiedad el papel manuscrito con las medidas de la faja-cinturón de características habituales para el transporte de sustancias similares; se realizó un giro a su favor el 9 febrero 2013 por un importe de 974.659 de moneda no identificada pero que, habiéndose concertado en Colombia entre colombianos y para su utilización, al menos en parte, en ese país, podia ser de pesos colombianos; fue descubierta sobre las 0 horas del día 5 abril 2013 en actitud temerosa y vigilante, intentando taparse la cara al advertir la presencia de los agentes policiales, intentando ocultar su rostro cuando accedió la policía; ofreció explicaciones dispares e ilógicas sobre su presencia en Paterna, que fue variando, al igual que el resto de los acusados; ofrece una versión inculpatoria respecto del coacusado Franco que le implica en una actividad conjunta, cualquiera que sea la justificación 'humanitaria' que sostienen con una u otra verbalidad para explicar la necesidad de ingresos extraordinarios, a pesar de que la atención a los hijos menores, y en particular a uno de ellos con discapacidad, se produce por el padre en su país natal; acompaña a los agentes en la búsqueda del vehículo, sin una actitud colaboradora ni identificativa hasta que no tiene más remedio por la apertura del mismo a distancia Franco , en tanto que: prestó una declaración a su propia petición el 16 junio 2013 en la que se atribuye la totalidad de las acciones vinculadas con los actos de favorecimiento y tráfico de sustancias estupefacientes (folio 152) esconde la llave de apertura del vehículo cuando se encontraba en la localidad de Paterna, que fue descubierta por los agentes policiales al intentar aperturar con el sistema de mando electrónico; se encuentra empadronado en la provincia de Castellón, intentando ocultar incluso su domicilio, bien afirmando que vivía en Paterna, o bien que vivía en Valencia, sin que en ninguno de los casos pudiera precisar la dirección exacta; rectifica su declaración anterior cuando en el acto del juicio oral fue preguntado por las partes y por el propio tribunal sin dar más explicación que permita considerarlo creíble; se reconoció pareja conviviente con la acusada Erica hasta dos meses antes del juicio, lo que explicaría la razón 'humanitaria' de la asunción de toda responsabilidad; es conocedor, también por esa razón, del viaje y transporte de su compañera, a la que acude a recoger, traslada conduciendo hasta la localidad de Paterna y realiza maniobras tendentes a la entrega de los paquetes transportados Respecto de Sabino , se dan otras circunstancias diferentes: Aparecen algunos datos significativos al menos de su conocimiento y eventual 'complicidad' en la conducta evaluada: según la versión que ofrece la acusada Erica , bajó con ella del vehículo para recoger el paquete en Carrefour, si bien no parece que la versión sea la más lógica teniendo en cuenta que la droga aparece en 16 compartimentos de dos cinturones de transporte, descubiertos en el interior del bolso de ella, que hacen dudar de la cita en Carrefour que el mismo niega.

los indicios de cargo se reducen respecto de él a las versiones distintas que, al igual que los otros compañeros, ofreció sobre la razón de su parada en Paterna, que incluso fue variada en el acto del juicio la apreciación de una actitud huidiza y nerviosa al ver a la policía, la maniobra de ocultación acerca de la existencia y posesión de las llaves del vehículo con el que habían llegado a esa localidad, junto con el intento de ocultar su rostro al paso policial más allá de su declaración defensiva y de la apreciación de los agentes policiales de que también intentaba taparse la cara cuando fueron descubiertos juntos en la localidad de Paterna, es exculpado de toda participación e incluso conocimiento de lo que se pudiera estar tramando o ejecutando, lo cual nos permite considerar su presencia en esa localidad, tras haber sido exculpado por aquellos y ofrecido una versión de su decisión de acompañar a su amigo hasta Madrid para recoger a la esposa, conociendo el objeto del mismo a través tanto de las conversaciones de ambos, como de la introducción en el vehículo de la droga en cantidad relevante, como de su actitud ante los agentes policiales, negando hasta la existencia del vehículo.

En cuanto al valor que pueda otorgarse a las declaraciones de los coacusados, de nuevo nos remitimos a lo que esta misma Sala recogía en la sentencia de 14 enero 2012 , afirmando que había sido el Tribunal Constitucional quien había descrito las características que la declaración del coimputado debe tener para otorgarle el valor incriminatorio suficiente, pues desde luego 'carece de consistencia plena, como prueba de cargo, cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', siendo tal afirmación matizada en STS como la 115/98 y la 66/02, en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de la libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida y consistente desde la perspectiva constitucional que haga decaer la presunción de inocencia'.

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso'. Lo que el Tribunal Constitucional exige es que 'la declaración quede mínimamente corroborada' o que se añada a las declaraciones del coimputado 'algún dato que corrobore mínimamente su contenido', dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración.

A tenor pues de lo expuesto, la declaración de los coimputados, corroborada por elementos objetivos y datos relevantes, que de ningún modo pueden proceder de su imaginación, contiene prueba suficiente de contenido inculpatorio para enervar la presunción de inocencia.

Por otra parte, respecto de las explicaciones contrarias a una realidad histórica del relato fáctico, tanto en lo relativo a la recogida y transporte de la droga, como a la razón explicativa de encontrarse en un lugar distinto del propio domicilio con variadas coartadas de ningún valor, puede afirmarse con la reciente STS de 20 junio 2013 que 'desvirtuada la explicación del propio comportamiento intentada por el recurrente, resulta que la única hipótesis que realmente explica es la acusatoria acogida en la sentencia. Hasta tal punto que, descartada como se ha dicho la avería, dada la falta evidente de fundamento, de prescindir de la existencia de la droga como razón de todos esos desplazamientos, tendríamos a un grupo de sujetos moviéndose, dos de ellos hasta Valencia (uno desde Bulgaria) y luego a Madrid, y en esta ciudad del modo que se ha dicho, de forma gratuita y sin ninguna razón para ello. Una interpretación del conjunto de elementos de juicio que es forzoso descartar porque conduce directamente al absurdo'.

5.- Queda finalmente referirnos a la introducción del denominado error de prohibición que la defensa de Franco formuló en su informe de conclusiones y a tal efecto volver a referirnos a lo que tal Instituto sea y sea de aplicación al supuesto de autos.

La muy pedagógica STS 7788/2009 enseña que: 'Como hemos dicho en STS 753/2007 de 2.10 , el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia.

Pues bien como señala la sentencia de esta Sala 181/2007 de 7.3 , remitiéndose a las sentencias núm.

865/2005 de 24.6 y 1141/1997 de 14 de noviembre , constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países, de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible.

Tal doctrina de la conciencia de la antijuridicidad y del error de prohibición aparece recogida por primera vez en nuestro Código Penal como consecuencia de la importante modificación legislativa de 1.983, que introdujo el artículo 6bis a ) regulador, aunque sin usar esta terminología, de las dos clases de error que conocemos como error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena) y el error de prohibición (creencia errónea de estar obrando lícitamente). En términos semejantes se pronuncia ahora el Código Penal de 1.995 en su artículo 14 . El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6 bis a) en su párrafo 3º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14'error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal'. Sólo hay un error de esta clase cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal. Únicamente se excluye (o atenúa) la responsabilidad criminal por error de prohibición cuando se cree obrar conforme a Derecho, no cuando hay una equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta. ....

Conviene añadir, además, que el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la referida sentencia de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997 . La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo. En este sentido la STS. 698/2006 de 26.6 , precisa que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga bien determinante comprobar las circunstancias concurrentes, como la especifica preparación y profesionalidad del sujeto y lo que le es exigible en el marco de su actuación. En el mismo sentido habrá de ponderarse si al sujeto le era imposible llevar a cabo una comprobación más eficiente de la situación fáctica concurrente, lo mismo en sentencia 181/2007 de 7.3 , insistiendo en que 'la duda es incompatible con el concepto de creencia errónea' o cuando 'se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que pude y debe saber' ( STS. 126/2007 de 5.2 ).

Por ello para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega ( SSTS. 280/98 de 20.2 y 22.3.2001 ) y como se dice en las SS. 1171/97 de 29.9 y 302/2003 de 27.2 : a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS. 11.3.96 , afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues su ilicitud es notoriamente evidente.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto ( STS 1145/2006 de 23.11 ), sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento'.

Pues bien, en el caso presente se ha declarado probado que los acusados Castro y Lozano eran conocedores de la actividad de transporte y necesidad de entrega al destinatario de una notoria cantidad de sustancia estupefaciente, concertándose para ello mediante la distribución de roles y la obtención del beneficio correspondiente, sin que sea relevante en error sobre la concreta su presunción en el tipo del artículo 368, 'pues nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, ya que la responsabilidad penal sólo requiere el conocimiento de la ilicitud de la conducta ( STS 1999/2002 y 171/2006 ). Y el acusado Montoya conocía la realidad del material transportado en los términos reseñados en el fundamento jurídico 4.

6.- En la realización del expresado delito no concurren en ninguno de los acusados circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, por lo que procederá individualizar la pena en función del grado de participación en los hechos, teniendo por tal la atribución del mayor dominio del hecho y circunstancias que se han recogido en el anterior fundamento.

Teniendo en cuenta la dirección y asunción de responsabilidades en la actividad de transporte, introducción y favorecimiento al consumo de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, respecto de Erica y Franco , se le impone a cada uno de ellos la pena de siete años de prisión con la accesoria correspondiente y la de multa del duplo del valor de la droga intervenida; imponiendo al acusado Sabino , en atención a su participación como cómplice del referido delito y por aplicación de lo dispuesto en los artículos 29 y 63 del Código Penal , la pena de cuatro años de prisión con la accesoria correspondiente y la de multa por el tanto del valor de la droga intervenida.

7.- Todo responsable de un delito o falta debe igualmente asumir las consecuencias indemnizatorias derivadas de su acción, así como aquellas consecuencias que el legislador ha vinculado a la comisión de hechos de esta naturaleza, en particular y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Ley de enjuiciando criminal y de lo dispuesto en la Ley 17/2003 , reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas, procederá el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, conservando las muestras necesarias y suficientes para garantizar ulteriores comprobaciones que lo pudieran requerir y el comiso y destino legal del vehículo, marca Renault, modelo Clío, matrícula ....-TNG .

8.- De conformidad con el mandato de los arts. 123, siguientes y concordantes del Código Penal , los condenados deben asumir el pago de las costas de este procedimiento en partes alícuotas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

PRIMERO.- CONDENAR a Erica , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, a la pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de #160.000.



SEGUNDO.- CONDENAR a Franco , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, a la pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de #160.000

TERCERO.- CONDENAR a Sabino , como responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de #80.105, con responsabilidad personal en caso de impago de la misma de tres meses.



CUARTO.- IMPONER a cada uno de los acusados un tercio de las costas causadas en este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los condenados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado en otra.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.