Sentencia Penal Nº 181/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 3/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00181/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION Nº 2 ALBACETE
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
N85850
N.I.G.: 02024 41 2 2012 0100030
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2015
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Florentino
Procurador/a: D/Dª MIGUEL TARANCON MOLINERO
Abogado/a: D/Dª PASCASIO MARTINEZ QUILEZ
Contra: Mario , Dulce , Marisol
Procurador/a: D/Dª JUAN CARLOS CAMPOS MARTINEZ, JUAN CARLOS CAMPOS MARTINEZ ,
JUAN CARLOS CAMPOS MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª MIGUEL PEREZ SOLANO, MIGUEL PEREZ SOLANO , MIGUEL PEREZ SOLANO
S E N T E N C I A Nº 181/15
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA
Magistrados:
Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVA SEMPERE
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
En Albacete, a catorce de Mayo de dos mil quince.
VISTA en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa número 3/15, procedente del
Juzgado de Instrucción de Casas Ibáñez, tramitada bajo el número 31/14, por el Procedimiento Abreviado, por
delito de ESTAFA Y ALZAMIENTO DE BIENES, contra Mario , con DNI nº NUM000 , nacido en Albacete,
el día NUM001 -1975, hijo de Basilio y Estibaliz , con domicilio en Albacete, CALLE001 , nº NUM002

; contra Dulce , con DNI nº NUM003 , nacida en Pozo Lorente (Albacete) el día NUM004 -1944, hija de
Serafin y Custodia , con domicilio en Albacete, CALLE002 , nº NUM005 - NUM006 ; y contra Marisol ,
con DNI nº NUM007 , nacida en Albacete, el día NUM008 -1985, con domicilio en Albacete, CALLE003 , nº
NUM009 - NUM010 ; los antecedentes penales, de los tres acusados, no constan, de desconocida solvencia
y en libertad provisional por esta causa, representados por el/la Procurador/a D./ª JUAN CARLOS CAMPOS
MARTÍNEZ, y defendidos por el/la Letrado/a D./ª CARLOS SCASSO VERGANZONES, siendo Acusación
Particular Florentino , representado por el Procurador D. MIGUEL TARANÓN MOLINERO, y defendidos por
el Letrado D. PASCASIO MARTÍNEZ QUILEZ, y parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo.
Sr. D. FAUSTI NO GARCÍA GARCÍA, y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de Febrero de 2014, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 19/12 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de diez días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.



SEGUNDO.- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado el día 28 de Abril de 2015, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito: a) de un delito de estafa de los artículos 238 y 250.1 º, 5 y 6 del Código Penal , y b) un delito de alzamiento de bienes de artículo 257-1-1º del Código Penal , siendo autores del primero los acusados Mario y Dulce y del segundo esos mismos acusados, y Marisol , solicitando para los dos primeros por el delito de estafa la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros y a los tres, por el segundo delito una pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 12 euros, conllevando en ambos casos la prisión la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y todo ello con declaración de nulidad de la escritura de donación otorgada por Dulce en fecha 7-8-2009 a favor de su hija Marisol .



CUARTO .- La acusación particular de Florentino , calificó los hechos en igual sentido que el Ministerio Fiscal, si bien considerando a Mario solo autor del delito de estafa y solicitando para éste y para Dulce por el delito de estafa la pena de 5 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 20 euros y a ambos acusados por el delito de alzamiento la pena a cada uno de ellos, de 4 años de prisión y multa de 24 meses, con una cuota diaria de 20 euros, con solicitud subsidiaria a la nulidad de la donación, de una indemnización de 300.506 euros e intereses legales desde el 30-1-2010.



QUINTO .- La defensa de los acusados, en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se declara probado, en virtud de la prueba de interrogatorio de los acusados, testifical y documental practicada, 1º que el día 30-1-2007 Mario y Dulce , ambos mayores de edad, en su propio nombre y además Mario en nombre y representación de Encovial S.A., otorgaron ante la notario de Casas Ibáñez Eva Mª Paterna Martínez, bajo el número 149 de su protocolo escritura de permuta de terreno a cambio de obra de la finca registral 13756-1 inscrita en el Registro de la Propiedad de Casas Ibáñez, y propiedad de Juan Nieto Martínez S.L., Unipersonal a quien a cambio le serían entregados 6 trasteros, 6 plaza de garaje y 4 viviendas, que deberían entregar concluida en el plazo de 36 meses contados a la firma de la escritura y en caso de retraso se obligaba a indemnizar la cantidad de 2000 euros por mes, dando en garantía el cumplimiento un pagaré de Caja Rural de Albacete por importe de 300.506 euros, con vencimiento el 30-1-2010, cuyo cobro, en la propia escritura de permuta fue garantizado personal y solidariamente por ambos acusados.

Con el 85% aproximadamente de la obra concluida se suspendieron las mismas y llegado el vencimiento del pagaré, presentado al cobro, resultó impagado.



SEGUNDO .- Dulce , con anterioridad al vencimiento contractual antes referido y en previsión de futuras reclamaciones dada su condición de fiadora solidaria del pagaré reseñado se puso de común acuerdo con su jija Marisol , mayores de edad para transmitirle, mediante escritura de donación de 7-8-2009 todos sus bienes, consistentes en 11 fincas rústicas y 1 urbana, con un valor catastral de 440.900 euros, quedándose así insolvente en perjuicio de sus acreedor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito de estafa alguna.

Es doctrina reiterada que el delito de estafa precisa de:1) Un engaño precedente o concurrente: 2) engaño que ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional; 3) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo; 4) Un acto de disposición patrimonial; 5) un nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6) El ánimo de lucro.

Por su parte podría hablarse de estafa, en su modalidad de contrato civil criminalizado, cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Pues bien ninguno de ambos supuestos concurre en autos. Comenzando por este último supuesto mal puede decirse que hay simulación de propósito de contratar cuando la obra que se realiza, varios pisos, se realiza según declaran los arquitectos de la obra en un 85% de la misma.

Pero es que tampoco la figura básica concurre por la inexistencia de engaño previo, elemento esencial del delito de estafa. Pues a la fecha de la contratación la garantía que se ofrece, que según el denunciante le mueve a la permuta que se le propone, un pagaré de 300506 euros garantizados personalmente por Mario y su madre Dulce tenía el respaldo de los bienes de esta, en cuantía muy superior al importe de dicho pagaré.

Otra cosa es que luego no se pagara y ese patrimonio aludido desapareciera de la esfera de la acusada de lo que trataremos posteriormente.



SEGUNDO .- Hay que decir que los hechos por los que se acusa de estafa y que constituyen los hechos del punto primero de nuestros hechos declarados probados, vienen probados por la propia documental de la escritura de permuta de terreno otorgada ante la notaria de Casa Ibáñez, Eva Mª Paterna Martínez y las propias declaraciones de los acusados y del denunciante. El impago del pagaré es por todos reconocidos y la imposibilidad de su cobro vía garantía personal deviene probado por la escritura de donación de los inmuebles que constituían el patrimonio de la acusada, con lo que deviene insolvente.



TERCERO .- Los hechos declarados probados en el punto segundo constituyen un delito de alzamiento de bienes. Pues madre e hija, puestas de común acuerdo, conociendo que el acusado no había acabado la obra y que por tanto se tenían que pagar los 300506 euros del pagaré garantizados con el patrimonio de la madre y conociendo que ello debía ser con fecha 30 de enero del 2010, por escritura de donación de 7 de agosto del 2009 aquella pone a buen recaudo sus bienes poniéndolos a nombre de la hija evitando así su ejecución.

Según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 1122/2005, de 3-10 ; 652/2006, de 15-6 , 446/2007, de 25-5 ; 557/2009, de 8-4 ; 462/2009 , de 12 - 5 ; y 4/2012, de 18-1 , entre otras), los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes: 1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. 2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. 3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que le es debido. 4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente a sabiendas de ello y con esa finalidad.



CUARTO .- Lo primero que hay que poner de manifiesto es que no se alcanza a comprender la acusación que por alzamiento de bienes se hace respecto del acusado Mario , dado que ni se desprende de bien alguno ni lo recibe ni induce ni colabora en la donación de su madre, pues ni la menor prueba de ello hay. Procede por tal delito acordar su absolución.



QUINTO .- Dulce reconoce en el acto del juicio oral que ya con anterioridad, en otras ocasiones, había avalado a su hijo y que el Notario ante el que se suscribió la permuta de autos le leyó la escritura, su obligación garantizadora y el plazo de pago, en su caso del pagaré y sabiendo todo ello se desprende gratuitamente de sus bienes, dejándolos a salvo de los derechos de su acreedor. Porque además ninguna duda ofrece al tribunal que conocía que su hijo debía pagar el pagare por no entregar la obra y ello por el propio hecho de ser su hijo, de sus buenas relaciones o por cuanto menos por la vía de la ignorancia deliberada, pues ningún alegato de que su hijo le mintiera al respecto.



SEXTO .- También de ese delito de alzamiento de bienes entiende el tribunal es responsable la hermana del acusado e hija de Dulce y ello por entender el Tribunal 5que sabía que con la aceptación de la donación ponía a salvaguardia los bienes de su madre amenazados por la deuda del querellante. Y decimos ello por las siguientes razones: a) porque no existe ninguna razón para esa donación, mas siendo varios los hermanos.

Es cierto que se alega que la misma obedece a una compensación que recibía por previas donaciones que su madre había realizado a sus hermanos conforme se iban casando, pero ni se prueba esas previas donaciones, ni ella se iba a casar y menos se habla nunca de donaciones de la cuantía de autos de unos 400.000 euros en valor catastral y todos los bienes del patrimonio; b) convivía con su madre aun cuando entre semana estudiara fuera y en cualquier convivencia normal y nadie alega que no lo fuera se explicitan los motivos de lo que se hace, al menos cuando ello comporta una decisión de tal importancia como es la donación de todo y solo para ella; c) pero es que además y por esa misma razón tenia que saber que su madre había avalado a su hermano así como la situación económica de este por mucho que este no tuviera su mismo domicilio. No tenía razón de ser la donación y cuanto menos actuó con ignorancia deliberada.

SEPTIMO .- Las responsabilidades aludidas los son en concepto de autoras del artículo 28 del Código penal , sin concurrir en ellas circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad.

OCTAVO .- La responsabilidad civil, en el delito de alzamiento, comporta la nulidad de la escritura de donación de 7 de agosto del 2009 y sólo si ello no fuera posible, el pago de la cantidad de 300.506 euros e intereses desde el 30 de enero del 2010, perjuicio determinado por el alzamiento.

NOVENO .- El delito lleva aparejada una pena de 1 a 4 años de prisión y multa de 12 a 24 meses.

Teniendo en cuenta la cantidad insatisfecha, la situación en que ayudo a colocar al deudor de insolvencia generalizada con perdida de la propia vivienda, se impone la pena de 20 meses de prisión, con la accesoria de sus pensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con una cuota diaria de 20 euros a cada una de ellas.

DÉCIMO .- Las costas devienen impositivas al amparo del artículo 123 del Código Penal , incluyendo las de la acusación particular. Se declaran de oficio las proporcionales a las absoluciones acordadas.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1 , 3 , 6 , 12 , 14 , 19 , 23 , 27 , 29 , 35 , 47 , 49 , 58 , 61 , 63 , 67 , 72 , 78 , 82 , 91 , 103 , 106 , 109 , y 110 del Código Penal y los Artículos 14 , 141 , 142 , 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que ABSOLVEMOS libremente a Mario y a Dulce del delito de estafa del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de 2/5 de las costas procesales.

Que igualmente ABSOLVEMOS a Mario del delito de alzamiento de bienes del que también venía siendo acusado, con declaración de oficio de 1/5 de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Dulce y a Marisol como autoras responsables de un delito de alzamiento de bienes, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena a cada una de ellas de VEINTE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIECIOCHO MESES con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal caso de impago, en los términos del artículo 53 del Código Penal y al pago de 1/5 parte de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Se declara la nulidad de la escritura de donación de 7 de Agosto del 2.009 entre ambas acusadas otorgada ante el notario Pedro Nieto Guijarro, con número de protocolo 1473.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Albacete, a veintiu no de Mayo de dos mil quince.

Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Ilmo/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el/la Secretario/a Judicial. Doy fe.-