Sentencia Penal Nº 181/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 48/2015 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO DE APELACIÓN RÁPIDOS: 48/2015-A

PROCEDENCIA: JUICIO RÁPIDO 26/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE TERRASSA

SENTENCIA NÚM 181/15

Iltmos.Sres.

Dña. MÓNICA AGUILAR ROMO

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

Dña. MARÍA CALVO LÓPEZ

BARCELONA, a 9 de septiembre de 2015.

Vistas por la presente Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación Rápidos número 48/15, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa en Juicio Rápido 26/2013, contra Dña. Apolonia , por un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2º CP por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y un delito de negativa a someterse a la prueba de detección del artículo 383 CP , hallándose la indicada en situación de libertad.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Apolonia , con DNI nº NUM000 como autora responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2º del Código Penal , precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE MULTA A CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE DOS AÑOS, así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Apolonia , con DNI nº NUM000 como autor responsable de un delito de desobediencia del artículo 383 del Código Penal , precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal y atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7º en relación con el 21.1º y 20.2º del Código Penal , a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE SEIS MESES, así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, admitiéndose a trámite la apelación interpuesta en tiempo y forma y dándose traslado al resto de partes personadas, con adhesión parcial de la Fiscalía al recurso, acordándose por diligencia de ordenación de fecha 15 de junio de 2015 la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de 2 de septiembre de 2015 se acordó la formación de rollo numerado como 48/2015, con designación de ponente, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo, producidos en el día de la fecha, al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. MARÍA CALVO LÓPEZ que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada que se tiene por reproducido, sustituyendo únicamente la mención siguiente en el penúltimo párrafo de dicho apartado: 'no fue posible practicar las pruebas a la acusada ya que la misma de manera voluntaria interrumpía el flujo de aire, impidiendo con ello la obtención de un resultado, siendo advertida de las consecuencias legales de no someterse a dichas pruebas por los agentes' por la de que: 'no fue posible practicar las pruebas a la acusada sin que se haya acreditado que ello se debió a una conducta obstativa y deliberada de la misma interrumpiendo voluntariamente el flujo de aire necesario'.

Se añade igualmente lo siguiente: 'Sin que conste dificultad achacable a las partes ha habido casi dos años de demora no justificada entre el auto de admisión de pruebas y la celebración de juicio oral, habiéndose recibido las actuaciones en el Juzgado enjuiciador en fecha 30 de enero de 2013, dictándose el auto de admisión de pruebas en fecha 13 de febrero de 2013 y celebrándose el juicio oral en fecha 9 de febrero de 2015'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la defensa de la acusada plantea las siguientes objeciones a la sentencia dictada: error en la apreciación de la prueba en relación a la conclusión sobre la concurrencia del delito de negativa a someterse a las pruebas de detección del artículo 383 CP (aún cuando se plantea el motivo como una infracción de dicho tipo penal y como un error en la valoración de la prueba, ambos por separado, el redactado de la cuestión nos remite en ambos casos a la concurrencia invocada de un error valorativo), entendiendo que la acusada no fue debidamente informada de las consecuencias de no someterse a la prueba por los agentes y que en todo caso la imposibilidad de completar la prueba se debió a la medicación que tomaba y a su estado de nervios sin que concurriera voluntariedad alguna por su parte; infracción legal por inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, infracción que afectaría a los artículos 800, 21.6 y 66 CP ; vulneración del principio acusatorio, derecho de defensa y principio de proporcionalidad en la determinación de la pena al haber superado el máximo interesado por la Fiscalía.

La Fiscalía se adhiere al recurso en cuanto a este último motivo, interesando la estimación parcial y la reducción de la pena a los límites máximos demandados por la Fiscalía.

SEGUNDO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 ). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudiciumy no un 'juicio sobre el juicio' en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim , la repetición de todo el acerbo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo,error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española surge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre (ROJ STC 167/2002 ) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre , citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quemy sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque 'una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia' no implicaba infracción de tales garantías, pues 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quoy, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo , FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)' ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia , tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ).

Llega, con la sentencia indicada, nuestro TC a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quemdeben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE '. Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria, lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación' ( STC 167/2002 )

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del 'derecho al recurso' que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH . Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim ) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 -ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quemdeduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Éste será el complejo panorama jurídico-técnico que servirá de marco a la apelación.

TERCERO.-Asiste la razón en su planteamiento a la parte recurrente en dos de los tres puntos objeto de examen por los motivos que seguidamente expondremos.

En el análisis de lo relativo al error en la valoración probatoria hemos de recordar, como ya se hizo en el fundamento anterior, que reciente jurisprudencia constitucional considera que en el supuesto de apelación contra sentencia condenatoria, la jurisdicción del Tribunal que analiza el recurso es plena (en la medida en que el sistema de recurso lo permite, añadiríamos) y no está limitada por los principios de inmediación, contradicción y audiencia como sí sucedería en el supuesto de pretenderse la revocación de un fallo absolutorio y la condena en vía de recurso ( STC 184/2013 de 4 de noviembre, Sección 1 ª) No es necesaria pues ni la celebración de vista, ni la repetición de la prueba practicada (en la medida en que ello fuera posible) o la audiencia al condenado.

La sentencia dictada afirma sobre la base de la prueba testifical de los agentes y el informe forense que la acusada interrumpió voluntariamente el flujo de aire. Afirma rotundamente en varias ocasiones que según dijeron los agentes, la acusada interrumpía voluntariamente el flujo de aire. Pero lo cierto es que examinada la grabación, esto no fue lo depuesto por tales testigos. En primer lugar declaró el agente de los Mossos de paisano que operó la detención del vehículo conducido por la Sra. Apolonia y que dijo literalmente que la misma 'lo intentaba' y que 'no podía soplar'; en segundo lugar depuso uno de los agentes de la policía local que practicó la prueba en dependencias policiales y éste indicó que la acusada soplaba de forma ininterrumpida (seguramente fue un error y se refería a que lo hacía de forma intermitente) y dijo literalmente primero que 'lo intentaba...bueno, digamos que lo intentaba' para luego señalar que no sabe si era incapaz de hacer la prueba o si no podía y literalmente 'que era posible que no pudiera por su estado'. Por último el tercer testigo, agente también de la policía local que practicó las pruebas junto con el anterior en dependencias policiales, dijo que primero la acusada se negó a practicar las pruebas y que con la presencia de su hija se avino finalmente a llevarlas a cabo indicando que la acusada interrumpía la prueba, que la informaron y que cree que se ejecutó unas tres veces la prueba sin resultado. Sobre esta base concluye la Juez de manera errónea que los agentes manifestaron con rotundidad que la acusada a su juicio interrumpía voluntariamente el flujo de aire por lo que debía colegirse que el fracaso de la prueba de detección se había debido a su voluntad renuente. La propia acusada sostuvo en el plenario que había intentado de todas las maneras el practicar la prueba pero que no fue capaz y el informe forense señala que la medicación que tomaba sí aumentaba la relajación corporal lo que a todas luces influye en la capacidad para llevar a cabo hasta el final una prueba que supone un cierto esfuerzo físico y pulmonar. La conclusión en sentencia es pues inadecuada según el conjunto de la prueba practicada e incurre en error, no pudiendo con la llevada a cabo afirmarse, más allá de toda duda razonable, que hubiera sido la voluntad renuente y no la incapacidad física la que llevó al fracaso de la prueba de detección, lo que no permite la condena por el delito previsto en el artículo 383 CP .

El siguiente motivo de recurso es la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada con la correspondiente rebaja de grado. La Juez a quo en la sentencia se apoya en los acuerdos de esta misma Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012, según los cuales, en todo caso, una paralización de más de tres años supondrá en todo caso la apreciación de la atenuación como muy cualificada. De ahí extrae el corolario de que las que no superen los 3 años no pueden apreciarse como atenuación muy cualificada pero a todas luces esto no fue lo afirmado en el citado acuerdo. Éste fija un mínimo a partir del cual la apreciación de la atenuación como muy cualificada lo será 'en todo caso' pero no descarta que con una paralización inferior, según otras circunstancias concurrentes, pueda valorarse igualmente la cualificación. En este caso estamos ante un delito de tramitación sencilla seguido a través de juicio rápido que sufrió una paralización injustificada de casi dos años entre la recepción y la realización del juicio oral pero no constan ulteriores períodos de detención del trámite. El plazo de prescripción del delito en la fecha del hecho ya era de 5 años (LO 5/2010 con entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 y hechos sucedidos en enero de 2013) y la exigencia de la apreciación de la atenuante ya exige que la paralización haya sido injustificada y extraordinaria. Así y aunque no podemos tildar el argumento utilizado de totalmente correcto, porque de los acuerdos no puede extraerse el corolario de que en ningún caso una paralización inferior a los tres años pueda suponer la apreciación muy cualificada de la atenuación, en este caso sí es correcto atendiendo a que el resto de circunstancias concurrentes no avala una solución diversa a la aplicada. El motivo debe ser desestimado.

Por último se constata que se ha aplicado una pena superior para el delito que pervive a la interesada por la Fiscalía lo que es contrario al principio acusatorio en interpretación de los acuerdos de Sala no jurisdiccional de nuestro TS. Efectivamente, la Fiscalía interesó pena de 8 meses de multa con cuota de 15 euros y 1 año y 8 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores para el delito del artículo 379 CP , elevando a definitivas tales conclusiones tras la práctica de la prueba en el plenario, pero la Juez impuso la pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 5 euros y privación del derecho a conducir por tiempo de 2 años. El acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 20 de diciembre de 2016 resuelve este punto afirmando que el órgano sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones con lo que el motivo debe ser igualmente estimado, dejando la pena final en la interesada por la Fiscalía como máximo: 8 meses de multa con cuota diaria de 5 euros y 1 año y 8 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso, parcialmente estimado.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación interpuesto por la defensa de la Sra. Apolonia contra sentencia condenatoria dictada en fecha 10 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa, REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, en el sentido de absolver a la acusada por el delito de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica del artículo 383 CP , rebajando a multa de 8 meses con cuota diaria de 5 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores por tiempo de 1 año y 8 meses las penas correspondientes al delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2º CP , manteniendo en lo restante el fallo impugnado. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa del que procede, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.