Sentencia Penal Nº 181/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1459/2014 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934552,914934730

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0025967

Rollo de Apelación número 1459/2014

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid

Procedimiento: Juicio Oral número 363/2012

SENTENCIA Nº 181/2015

Magistradas

Doña Adela Viñuelas Ortega

Doña Carmen Herrero Pérez

Doña Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil quince

VISTOpor esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 363/2012 procedente del Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid seguido contra Jose Manuel por un delito de maltrato en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante el acusado representado por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia León Grande y defendido por la Letrada doña Virginia González Martínez de Alegría; y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 28 de febrero de 2013 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Se considera probado y así se declara que el día 25 de marzo del 2011, sobre las 9,10 horas de la mañana, el acusado Jose Manuel , natural de Cabo Verde, llevó a su hijo Augusto , de 11 años, al Colegio Rosa Chacel de Collado Villalba, lo que hacía tarde, gritando al menor por el trayecto, metiéndolo a la fuerza en el centro al llegar. Una vez que estuvo en la base de las escaleras, le propinó un empujón con fuerza cogiéndolo por la parte trasera de la mochila lanzándolo contra las escaleras, lo que le hizo caer al suelo, y cuando el menor se encontraba en esa posición de inferioridad respecto del agresor, el padre le propinó una patada en la parte del costado. El menor se puso llorar. Se sentía avergonzado. No quería entrar en el Colegio porque sabía que llegando tarde no podía acceder a su aula, como acreditó la jefa de estudios en juicio. Tenía que ir al despacho del director. Este comportamiento del acusado fue presenciado por la jefa de estudios llamada Sabina , y por el conserje del colegio: Fabio , que presenciaron otros hechos parecidos anteriormente. Se encontraban en la puerta del Colegio. La jefa de estudios, tras presenciar este suceso, llevó al menor al ambulatorio y denunció el hecho. El menor se puso en manos de los trabajadores sociales. Lo que ha motivado que Augusto se encuentre hoy en un centro escolar distinto, donde está internado de lunes a viernes, pasando los fines de semana con sus padres. En un niño que además tiene un diagnóstico de: 'Hiperactividad con predominio de impulsividad'. Como consecuencia de este hecho, Augusto sufrió 'Traumatismo en brazo derecho, sin presencia de lesiones eternas', según el informe emitido por el forense cinco días más tarde, el cual hace la siguiente acotación en su informe. 'El menor presenta múltiples cicatrices por la superficie corporal (fascies, cuello, ambos miembros superiores, tronco, espalda y ambas piernas a las que atribuye, al ser preguntado, un origen accidental)'. Ha quedado probado que el acusado presenta. 'Trastorno psicótico agudo con predominio de ideas delirantes'. Se trata de un enfermo mental de 58 años de edad, sin conciencia de enfermedad que no toma su tratamiento médico, como acreditó el médico especialista en psiquiatría perteneciente a la Clínica Forense de Madrid: Jesús . Pero tiene buen pronóstico y se trata de una buena persona, pues no está contaminado por la enfermedad. 'No valora cognitivamente el alcance de sus acciones'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

' Debo condenar y condeno a D. Jose Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos producidos dentro del ámbito familiar, del que fue víctima su hijo Augusto , de 11 años, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta de alteración psíquica por sufrir un 'trastorno psicótico agudo con predominio de ideas delirantes', imponiéndole:

1º.- La pena de 45 días de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales. Y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 6 meses y 1 día. La pena de prisión se sustituye 90 días de multa a razón de 3 euros/día.

2º.- Se le impone además al acusado la pena accesoria privativa de derechos, consistente en la siguiente: Jose Manuel no podrá acercarse a su hijo Augusto , hoy de 14 años de edad, ni personalmente ni a ningún lugar donde éste se encuentre, ni podrá acercarse a su centro de estudios, por el tiempo de 1 año y 2 meses. Todo ello sin perjuicio del derecho a la comunicación a la que tienen derecho el hijo y su padre, por medio telefónico telemático.

3º.- Se impone al acusado la siguiente medida de seguridad: Primero, internamiento en un centro psiquiátrico (tiempo mínimo imprescindible para conseguir la eficacia de la medida) que determinará el médico especialista, para observación del encausado enfermo mental, actualización de diagnóstico y ajuste de medicación, y con el fin de que tome conciencia de su enfermedad. Segundo, durante la ejecución de esa medida, se podrá sustituir el internamiento por 'sometimiento a tratamiento médico externo' o por otra medida de seguridad que se estima más adecuada, según la evolución que presente el acusado.

El tiempo máximo de esta medida de seguridad desde el punto de vista legal será de 45 días (pena en concreto). Todo ello, sin perjuicio de superior tiempo de tratamiento al que pueda estar sometido encausado enfermo, si así se requiere por su enfermedad mental, en el caso de que se aconsejara por un especialista en psiquiatría. Una medida que, en ese caso, es ajena al tiempo previsto en esta sentencia, la cual podrá ser adoptada por criterios médicos, y no por criterios legales.'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia León Grande en nombre y representación de Jose Manuel , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal impugnó el anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Tres son los motivos que invoca la parte apelante en su recurso contra la sentencia condenatoria de instancia:

- Impugnación por error en la valoración de la prueba. Vulneración del derecho a al presunción de inocencia.

- Impugnación por infracción de ley por falta de la aplicación de la eximente completa prevista en el artículo 20.1 del Código Penal .

- Falta de motivación en la aplicación de la pena impuesta privativa de libertad de derechos. Falta de proporcionalidad. Incongruencia en la determinación de la duración de la pena privativa de derechos en los fundamentos de derechos y en el fallo de la sentencia.

Estima el recurrente, como argumento del primero de los señalados motivos, que el juzgador ha incurrido en un error en la valoración de la prueba toda vez que, en relación a los hechos ocurridos el 25 de marzo de 2011, el acusado ha negado su realidad manifestando que sólo empujó a su hijo para que entrara al colegio, no de manera dolosa y con intención de dañar sino simplemente de guía a la dirección que debía llevar su hijo. El menor ha negado la agresión y el informe forense no recoge ningún signo externo ni lesión compatible con los hechos por los que se condena al acusado. Los testigos de referencia no corroboran el relato de hechos probados de la sentencia, coincidiendo todos al señalar que el carácter del padre era complicado y que era una persona difícil con la que costaba comunicarse, por lo que no está suficientemente acreditada una conducta delictiva y lo que se está es intentando buscar una solución a un problema familiar de comportamiento que vulnera claramente el principio de intervención mínima del Derecho Penal, procediendo por tanto la revocación de la sentencia y el dictado de un pronunciamiento absolutorio al no haber quedado desvirtuada la presunción de inocencia de Jose Manuel .

En respuesta a esta primera alegación debemos comenzar recordando que a diferencia de la presunción de inocencia, la valoración probatoria no es más que el reflejo o exteriorización del proceso reflexivo seguido por el juzgador a la hora de apreciar la prueba practicada y que le permite, con sustento en los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determinar qué testimonios resultan creíbles, aplicando para ello máximas de la experiencia y del sentido común. Es decir, la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio en el que el órgano ad quemtendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados que solo podrá modificar cuando concurra una de las tres circunstancias siguientes:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del artículo 790.2 de la LECRIM .

En este caso no se han practicado nuevas pruebas en la alzada, insistiendo el recurrente en que la practicada en primera instancia es de todo punto insuficiente para sostener un pronunciamiento de condena; sin embargo, estima la Sala que la valoración que de la prueba ha efectuado la Juez a quono puede reputarse arbitraria, ilógica ni contradictoria con hechos fehacientes o acreditados en la causa.

Es cierto que el acusado negó la realidad de los hechos y que su hijo menor y víctima vino a desdibujar con su testimonio el alcance de los mismos negando una verdadera agresión por parte de su padre. Pero los dos testigos que prestaron declaración no son como dice el recurso testigos de referencia sino directos ya que presenciaron el incidente. El Conserje del Colegio relató cómo el acusado llevaba a su hijo a tirones, y cómo en un momento dado le empujó con fuerza sobre la escalera, propinándole en esa posición una patada. La Jefa de Estudios no llegó a ver este último hecho, pero sí que el acusado 'lanzó' a su hijo contra las escaleras de forma violenta provocando su caída al suelo. Añadió esta testigo que el niño, como consecuencia del empujón, se golpeó con fuerza.

Estimamos por tanto que los hechos han quedado suficientemente acreditados, y que el acusado no se limitó a guiar a su hijo en la entrada al colegio, sino que fue mucho más allá hasta empujarlo violentamente lanzándolo contra las escaleras y provocando su caída al suelo. Lo que excede con mucho de un simple problema de convivencia familiar para adentrarse sin ninguna duda en el ámbito del Derecho Penal.

Y es que la facultad de los padres y tutores de corregir razonable y moderadamente a los hijos o pupilos, respectivamente, no emancipados contemplada en los arts. 154 y 268 CC ha desaparecido tras la modificación de dichos preceptos por la Ley 54/2007, de 28-12, dando respuesta de este modo (Exposición de Motivos IV§2) a los requerimientos del Comité de Derechos del Niño, que ha mostrado su preocupación por la posibilidad de que la facultad de corrección moderada que hasta ahora se reconoce a los padres y tutores pueda contravenir el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. Con ello se pretende que no pueda entenderse como causa de justificación penal el uso de la violencia física o psíquica o los malos tratos físicos sobre los hijos menores de edad a manos de sus padres o representantes legales, en cuanto que los maltratos físicos puedan propiciar y perpetuar en los niños futuras conductas violentas, pues se perdería el fin primordial de su educación inspirada en 'Inculcar al niño el respeto de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y de los principios consagrados en la carta de las Naciones Unidas', a que se refiere el art. 29.1.b) del referenciado Convenio.

El artículo 153 del Código Penal castiga expresamente el maltrato de obra cuando la víctima es descendiente del autor. Y ninguna duda puede ofrecer que tal calificación merece el hecho de empujar a otra persona de forma violenta sobre las escaleras provocando su caída al suelo para golpearse fuertemente aun sin sufrir lesiones aparentes.

Estimamos, por tanto, que los hechos han sido correctamente valorados a la luz de la prueba practicada y que su calificación jurídica es igualmente acertada.

En segundo lugar cuestiona el recurrente, de manera subsidiaria, la no apreciación del trastorno mental que padece el acusado como circunstancia eximente completa con base en el artículo 20.1 del Código Penal .

Alegación tampoco puede prosperar.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo).

La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS núm. 51/2003 , de 20-I; y STS 251/2004, de 26-II ).

Centrados así en la cuestión estricta de la capacidad de culpabilidad, es importante subrayar con carácter previo que si bien no suele suscitar graves problemas constatar, con base en las pericias psiquiátricas, el elemento biopatológico de la eximente del art. 20.1 del C. Penal , resulta en cambio bastante más complejo -probablemente por lo abstruso de la materia- realizar un análisis específico del marco o espacio relativo al efecto psicológico-normativo que se plasma en la fórmula legal. Es decir, establecer pautas o directrices sobre los efectos o consecuencias de la enfermedad o patolología psíquica en la comprensión de la ilicitud del hecho por parte del acusado y en la capacidad de actuar conforme la comprensión de la ilicitud.

En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24-9 ; 983/2009, de 21-9 ; 90/2009, de 3-2 ; 649/2005, de 23-5 ; 314/2005, de 9- 3 ; 1144/2004, de 11-10 ; 1041/2004, de 17-9 ; y 1599/2003, de 24-11 , entre otras muchas). (...).

De modo que ante una enfermedad mental grave que cercena de forma severa o relevante las facultades intelectivas o volitivas, sin anularlas, lo razonable parece ser que el sujeto actúe también con un conocimiento más limitado de la antijuridicidad de su acción y con una capacidad sustancialmente disminuida, pero no excluida.

Y ésta es la conclusión que resulta aplicable en este caso. Sin duda el acusado actuó el día de los hechos revelando un comportamiento anómalo atribuible a la enfermedad que padece y que, según el informe médico forense emitido por la Clínica Médico Forense, Sección de Psiquiatría, Dr. Jesús , se trata de un trastorno psicopatológico sin especificar (tipo esquizofrénico) que compromete de forma grave sus capacidades cognoscitivas y volitivas. El propio perito psiquiatra expresó en el acto del juicio sus dudas acerca de una posible anulación plena de las capacidades del acusado, si bien explicó que se trata de una persona que ejecuta conductas desajustadas, que sufre situaciones de descontrol provocadas por el propio deterioro de su enfermedad y por la falta de un adecuado seguimiento médico y de un correcto tratamiento con administración de la necesaria medicación que el sujeto precisa. Añadió el perito que con estas pautas el pronóstico del acusado es bueno y que con el control médico adecuado podría tener un nivel de adaptación razonable. Pero que sin estas directrices el sujeto no valora el alcance de sus acciones. Sin embargo (al igual que la médico forense del Juzgado de Instrucción) no pudo concluir una total exclusión o anulación de sus normales capacidades, ratificándose en la existencia de un grave compromiso.

Ello significa, por más que como dice el recurrente algunos pasajes de la sentencia pudieran generar cierta confusión al respecto (como cuando se afirma que el acusado no puede ser considerado responsable porque no tuvo conciencia plena del daño que le ocasionada a su hijo), que la prueba pericial que manejamos no permite sostener de manera cierta la concurrencia de una eximente completa por anulación de las capacidades intelectivas o volitivas del acusado en el momento de los hechos. Así lo dijo claramente el perito en el acto del juicio al no afirmar de manera tajante una posible anulación de las facultades del acusado sino sólo un compromiso grave.

Por ello sólo cabe apreciar una eximente incompleta en el entendimiento de que la eximente completa requiere la abolición de las facultades del sujeto, mientras que casos en los que el grado de afección psíquica no alcanza tan altas cotas, como en el que nos ocupa, prevalece la eximente incompleta.

En tercer lugar, y de manera subsidiaria, se alega en el recurso que la imposición de la pena privativa de derechos impuesta al acusado y consistente en no acercarse a su hijo por tiempo de un año y dos meses vulnera el principio de motivación de las resoluciones judiciales y de proporcionalidad de la pena impuesta, toda vez que el artículo 57 del Código Penal no establece una duración mínima de la pena en estos casos si no sólo limita el tiempo máximo en el presente caso sería de cinco años, sin que la jugadora haya motivado ni razonado porqué considera adecuada la duración de un año y dos meses y no otra.

Ante esta falta de motivación y ante las circunstancias personales y familiares del acusado y su hijo menor así como ante las características del hecho delictivo, entiende el recurrente que la pena privativa de derechos debería imponerse una duración menor adecuada a las circunstancias del caso con el fin de no perjudicar al menor que es a quien se pretende proteger con esta medida. En cualquier caso y conforme al fundamento jurídico de la sentencia, la pena no podría exceder nunca de un año y 45 días.

En primer lugar, decir que el artículo 57 del Código Penal obliga a la imposición, en todo caso, de la pena prevista en el artículo 48.2 en supuestos como el presente, esto es, en supuestos de condena por un delito de lesiones en el ámbito familiar. Fijando, efectivamente, un límite máximo de cumplimiento de cinco o diez años en función de la gravedad del delito.

En segundo lugar y en cuanto a la duración mínima de dicha pena, el propio artículo 57.2 se remite a lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior según el cual si el condenado fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, lo hará por un tiempo superior de entre uno y 10 años al de la duración de la pena impuesta si el delito fuera grave y de entre uno y cinco si fuera menos grave, por cuanto en todo caso el límite mi mínimo sería de un año más allá de la pena de prisión impuesta.

Criterio que sin duda y pese a no aplicarse de manera expresa en la sentencia, ha sido seguido por la jugadora a la hora de imponer la pena con una duración de un año y 45 días (esto es, un año más que la pena de prisión) según los fundamentos jurídicos de la sentencia y que sin duda por error se eleva a un año y dos meses en la parte dispositiva; único extremo en el que va a ser rectificada la sentencia.

Y dicho límite mínimo estima la Sala que se mantiene vigente pese a que la pena de prisión ha sido sustituida en la sentencia y por imperativo legal ( artículo 71.2 del Código Penal ) por multa, por cuanto la pena prevista legalmente lo es de prisión.

SEGUNDO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelaciónformulado por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia León Grande en nombre y representación de Jose Manuel contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid en el Juicio Oral número 363/2012 , que revocamos parcialmente para reducir la duración de la pena privativa de derechos consistente en la prohibición de acercarse a su hijo Augusto ni personalmente ni a ningún lugar donde éste se encuentre ni a su centro de estudios por tiempo de UN AÑO Y CUARENTA Y CINCO DÍAS, manteniendo el resto de sus pronunciamientos sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 23/04/2015. Doy fe.