Sentencia Penal Nº 181/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 9/2016 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo núm. 9/2016-J

Procedimiento Abreviado núm. 577/2010

Juzgado de lo Penal núm. 14 de Barcelona

SENTENCIA nº 181 /2016

Ilmos. Sres Magistrados:

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

Dña. Gemma Garcés Sesé

En Barcelona, a 4 de marzo de 2016

Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente rollo penal 9/2016-J, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 577/2010 seguido por un delito de estafa y un delito de falsedad en documento mercantil frente al acusado D. Ismael , representado por la Procuradora Dña. Marta Navarro Roser y asistido por la Letrada Dña. Isabel Oltra Andújar y como responsables civiles la mercantil 'Barnaquil, S.L' representada por la Procuradora Dña. Carmen Rami y asistida por el Letrado D. Miguel Huertas Montané y la mercantil 'Construcciones Bosch Jurado, S.L' representada por el Procurador D. Carlos Javier Ram y asistida por la Letrada Dña. Noelia Huguet, siendo parte apelante el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular constituida por la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Barcelona, representada por la Procuradora Dña. Montserrat Llinas Vila y asistida por la Letrada Dña. Silvia Soler y parte apelada el acusado. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Barcelona en fecha 15 de octubre de 2015 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo absolver y absuelvo a Ismael de los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil objeto de acusación, declarando de oficio del pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia la acusación particular formuló recurso de apelación, al que se adhirió el Ministerio Fiscal. Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes, habiendo sido impugnado por la defensa. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 18 de enero de 2016. Por auto de 26 de enero se admitió la prueba solicitada por la recurrente, señalando para la celebración de la vista el 18 de febrero de 2016 a las 09:30 horas, con citación del acusado. El día señalado comparecieron las partes, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, realizando aquellas las alegaciones que estimaron pertinentes, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Acusación Particular fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) quebrantamiento de formas al amparo del art. 790.2 de la LECrim por inadmisión de prueba al inicio del juicio oral; b) declaración de nulidad del juicio y retroacción de las actuaciones al momento de la inadmisión de la prueba cuya admisión se reclama, c) inaplicación de la doctrina de autoprotección de la víctima al presente caso y d) valoración irracional o ilógica de la prueba; motivos por los que interesa la nulidad y celebración de nueva vista por órgano de enjuiciamiento distinto del que dictó la sentencia y, subsidiariamente, con la admisión de las pruebas propuestas y celebración de la oportuna vista, la condena del acusado en los términos propuestos en el escrito de acusación.

Por el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso; habiendo sido impugnado por la representación procesal del acusado.

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo del recurso, hemos de recordar que los requisitos exigibles para acordar la práctica de prueba en segunda instancia son los siguientes: a) las pruebas denegadas tienen que haber sido propuestas en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales o en el escrito de defensa y en el Procedimiento Abreviado también al inicio del acto del juicio ( arts. 656 , 781 , 784 y 786.2 de la LECrim ); 2.- Las pruebas deben ser pertinentes, es decir, relacionadas con el objeto del proceso y útiles, por tanto, con virtualidad probatoria relevante respecto de los extremos fácticos objeto del mismo, debiéndose ponderar la prueba ya producida en el juicio para decidir sobre la improcedencia o procedencia de aquella; 3.- Que se deniegue alguna o algunas de las pruebas propuestas por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio o durante su desarrollo; 4.- Que la práctica de la prueba sea posible; y 5.- Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, tal y como establece el art. 659.4 de la LECrim , habiendo establecido el Tribunal Supremo que deben hacerse constar las preguntas que se pretendían formular al testigo para poder valorar la decisión del Tribunal de instancia que acordó no suspender el juicio para proceder a la práctica de la prueba testifical.

Trasladando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, tras el visionado de la grabación del juicio se constata que como cuestión previa la acusación particular propuso nueva prueba a practicar en el plenario (documental, pericial caligráfica y testifical), la cual fue inadmitida por el Juzgador por entender que su proposición era extemporánea al no haber sido propuesta en el escrito de acusación, formulando protesta la letrada proponente. Pues bien, en este caso se cumplen todos y cada uno de los presupuestos exigidos para la admisión en segunda instancia de la prueba propuesta e indebidamente inadmitida pues las pruebas eran pertinentes al estar relacionadas con el objeto del juicio y con las cuestiones que fueron sometidas a debate en el mismo; tal como se ha dicho, en el procedimiento abreviado cabe la proposición de prueba en el mismo acto de juicio al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 de la LECrim , tratándose de prueba que pudo ser practicada en el mismo acto, habiendo formulado la proponente la pertinente protesta; lo que motivo la admisión y práctica de aquella prueba en esta alzada.

Relacionado con el anterior, solicita la recurrente la declaración de nulidad del juicio y retroacción de las actuaciones al momento anterior al mismo con la finalidad de proceder a la práctica de la prueba inadmitida; no obstante dicho motivo no puede prosperar al haber sido subsanado en esta alzada con la admisión y práctica de las pruebas propuestas.

TERCERO.-En tercer lugar, impugna el recurrente la sentencia apelada por considerar que no es posible aplicar al presente caso la doctrina de falta de autoprotección de la víctima.

Como dice la STS de 14 de abril de 2014 , para apreciar la existencia de engaño, elemento nuclear del delito de estafa, 'ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor'. Esta misma sentencia, determina que para valora la suficiencia penal del engaño han de tenerse en cuenta 'las exigencias de autoprotección habituales e inevitables en el sector de la actividad de que se trate, especialmente cuando sean actividades profesionales o desarrolladas por empresas o entidades dotadas de mecanismos o servicios profesionales orientados a asegurar sus operaciones; las relaciones personales existentes entre las partes; y las facilidades o posibilidades reales de la parte perjudicada para acudir a medidas de autoprotección, dadas las circunstancias del caso'.

El recurso no puede prosperar. Analizada la sentencia recurrida se advierte que el pronunciamiento absolutorio por el delito de estafa no se basa exclusivamente en el motivo invocado por la parte apelante, sino que también se fundamenta en la falta de prueba sobre un hecho trascendental, cual es si las obras efectivamente se llegaron o no a realizar, ya fuera en su totalidad o de forma parcial. No obstante, y respecto del concreto motivo del recurso alegado, la Sala comparte el criterio plasmado por el Magistrado de instancia que concluye que no cabe hablar de engaño bastante característico de la estafa toda vez que la persona que por cuenta de la comunidad de propietarios pagó las facturas que se dicen falsas, era el administrador de dicha comunidad, que por su actividad profesional disponía de medios a su alcance para comprobar si los datos obrantes en dichas facturas, tanto la firma de la presidente como la realidad de las obras que en ellas se contemplaban, eran ciertos empleando una mínima diligencia. Para ello, no era necesario, tal como pretende la parte recurrente, comprobar in situ todas las obras o reparaciones realizadas en las distintas comunidades que tuviese bajo su administración, sino que hubiese sido suficiente con que antes de abonarlas hubiese efectuado una mínima actuación contactando con la presidenta de la comunidad a fin de verificar si realmente había autorizado o no las obras y por tanto, firmado las facturas presentadas al cobro y si efectivamente las obras habían sido realizadas. Sin embargo, ninguna verificación realizó, limitándose a pagar las facturas por el simple hecho de aparecer en las mismas la firma de la presidenta, por lo que compartimos la conclusión del Juzgador de entender que en caso de haber actuado con la mínima diligencia exigible como administrador el pago no se hubiese producido.

CUARTO.-Como último motivo de impugnación se alega valoración irracional o ilógica de la prueba. Analizado el recurso de apelación, lo que realmente se pretende por la parte recurrente es introducir e imponer, vía recurso, su propia y subjetiva valoración de la prueba practicada, tanto de las declaraciones del acusado, como de la presidenta de la comunidad recurrente como de los testigos que depusieron en el acto del juicio. Y en este punto y siendo la sentencia recurrida absolutoria, resulta necesario recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las facultades del órgano de la segunda instancia cuando la sentencia recurrida es absolutoria. En la Sentencia 338/2005, de 20 de diciembre , se resume dicha doctrina en los términos siguientes: Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra su fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria en base a sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Desde esta perspectiva debe analizarse el recurso interpuesto, pues se solicita la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del acusado por el delito de falsedad y delito de estafa por los que se formuló acusación. La cuestión se centra en determinar si esta Sala puede revocar una sentencia absolutoria y condenar al acusado alterando el relato fáctico de la sentencia impugnada, con valoración de forma diferente de las pruebas que fueron practicadas ante el Juez a quo. Cierto es que el Tribunal Constitucional permite tal alteración, pero para ello es necesario, como ya se ha señalado, que la misma no precise de un análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración. También el órgano de apelación puede separarse del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia.

Partiendo de la anterior doctrina y tal como se ha dicho, la sentencia dictada por el Magistrado de instancia se apoya fundamentalmente en prueba personal, concretamente en la declaración del acusado, de Inocencia en su condición de presidenta de la comunidad recurrente y testifical de D. Jose Pablo y D. Luis Pedro , además del informe pericial y demás documental obrante en autos, concluyendo que no existe prueba suficiente e indubitada sobre los elementos típicos de los delitos que fueron objeto de acusación. Por tanto, de acceder a la petición del recurrente, supondría valorar, no solamente las pruebas que fueron practicadas en esta alzada, sino también aquellas pruebas de carácter personal practicadas en la instancia, sometidas al principio de inmediación, de forma diferente a como lo hizo el Magistrado ad quo, valoración que no es posible en esta alzada tal como se ha puesto de manifiesto en la Jurisprudencia anteriormente referida.

Pese a lo anterior, conviene poner de manifiesto que del examen de las actuaciones y de la grabación del juicio, esta Sala comparte los argumentos esgrimidos por el Magistrado de instancia para fundar un fallo absolutorio y que examinaremos a continuación. En primer lugar, en relación al delito de estafa y retomando lo antes dicho, el Magistrado de instancia basa el fallo absolutorio, además de en la falta de diligencia debida por parte del administrador de la Comunidad de Propietarios recurrente a la hora de proceder al pago de las facturas, en el dato fundamental de falta de acreditación sobre si realmente las obras objeto de aquellas habían sido o no realizadas. Para la determinación de dicho extremo, contó por un lado, con la testifical de la Sra. Inocencia , presidenta de la comunidad que afirmó que dichas obras no se realizaron; por otro lado, y en sentido totalmente opuesto, tuvo en cuenta la declaración del testigo Sr. Pablo Jesús que manifestó haber trabajado para el acusado y haber realizado obras en aquella comunidad, concretamente el cambio de bajante que iba al parking así como las del baño pequeño de la puerta tercera, obras en la jardinera de entrada, de limpieza del patio interior y de barnizado de la puerta de entrada, las cuales se corresponden con las facturadas. Descartó la declaración del acusado y la del administrador de la comunidad pues ninguno de los dos verificó tal extremo. Ante la existencia de tales contradicciones, valorando el acta de la junta de propietarios correspondiente al año 2007 en la que se contemplaba la sustitución de las bajantes y ante la ausencia de otros elementos objetivos de prueba, el Magistrado de instancia concluyó que no podía afirmarse que las obras se hicieran pero tampoco que no se hicieran, por lo que no podía afirmarse que el cobro realizado fuera indebido en su totalidad. En esta alzada prestó declaración la testigo Dña. Rosaura , vecina del piso NUM001 NUM002 escalera B de la comunidad que negó que hubiesen sido realizadas las obras reflejadas en las facturas obrantes a los f. 14 y 16; no obstante dicha testifical no permite desvirtuar los acertados razonamientos de la sentencia recurrida por cuanto, por un lado, se trata de una testigo con interés directo en el presente pleito pues es propietaria de uno de los pisos y vecina y amiga personal de la Sra. Inocencia , manifestando que estaba al corriente de la problemática con el acusado pues se la explicó la Sra. Inocencia ; y por otro, por cuanto para la acreditación de tal extremo, y tal como ya apuntó el Magistrado de instancia, hubiese resultado absolutamente necesario la elaboración de un informe pericial que hubiese permitido verificar si en las partes afectadas de la comunidad se hicieron o no las obras de mejora o reparación contempladas en las facturas.

En cuanto al delito de falsedad en documento privado, el Magistrado de instancia fundamenta el fallo absolutorio teniendo en cuenta, además de lo expuesto con anterioridad referente a la realización o no de las obras, la declaración del acusado que reconoció haber confeccionado las facturas pero lo hizo a instancia del Sr. Pablo Jesús y con los datos e importes facilitados por éste, negando en todo caso la autoría de la firma suplantada, la declaración de la Sra. Inocencia que no reconoció como propia la firma obrante en las citadas facturas y el informe pericial elaborado por la policía en virtud del cual no era posible atribuir la autoría al acusado de la firma estampada en las facturas; en base a dicha actividad probatoria concluyó que no podía afirmarse que las firmas hubiesen sido estampadas por la presidenta de la comunidad pero tampoco que las hubiese realizado el acusado a la vista del resultado del precitado informe pericial. Dicha conclusión en ningún caso ha sido desvirtuada por la prueba pericial caligráfica practicada en esta alzada, emitida por D. Edemiro , que si bien concluye que las firmas de las facturas no fueron realizadas por la Sra. Inocencia -extremo que se admitió en la sentencia- ello no permite imputar la autoría de las mismas al acusado.

Por lo expuesto, esta Sala considera que la prueba practicada en juicio -declaración de acusado, denunciante, testifical y documental- ha sido correctamente valorada y utilizada por el Juzgador para fundar un pronunciamiento absolutorio, valoración que no puede ser modificada por la prueba que ha sido practicada en segunda instancia, por lo que, procede, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto por la acusación particular y confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Montserrat Llinas Vila, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Barcelona contra la sentencia dictada el día 15 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 577/2010, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos y declaramos las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE