Sentencia Penal Nº 181/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 114/2015 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0001634

Procedimiento Abreviado 114/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 207/2013

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 181/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 7ª

Ilmo. Sr. D. Francisco José Goyena Salgado

Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada

Ilmo. Sr. D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 20 de abril de 2016

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 207/2013 procedente del Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, seguida de oficio por un delito de estafa, contra el acusado Valeriano , nacido en Madrid el día NUM000 de 1962, con D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM002 , escalera NUM003 , NUM004 , declarado insolvente por el Juez Instructor de la causa, sin antecedentes penales computables y no privado de libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. D. RODOLFO FERNANDEZ GARCIA y defendido por el Letrado Sr. D. JUAN GARCIA FILLOL.

Habiendo intervenido además: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª. PILAR GONZALEZ GARCIA; la acusación particular personada en nombre y representación de MEDIA PLANNING GROUP, S.A., por el Procurador Sr. D. ANIBAL BORDALLO HIDOBRO y defendido por el Letrado Sr. D. JAVIER MARTIN PALACIOS; el llamado como responsable civil subsidiario AGENCIA DE COMUNICACIÓN Y MARKETING ESPECIALIZADA, S.L., representado por el Procurador Sr. D. RODOLFO FERNANDEZ GARCIA y defendida por la Letrada Sra. Dª. ELENA MARTINEZ DE LA TORRE; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa García Quesada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de infracción penal alguna, considerando que el acusado no es autor de delito alguno, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el acusado, e interesando que se decrete la libre absolución del acusado con declaración de las costas procesales de oficio.

SEGUNDO.-La acusación particular personada en nombre de MEDIA PLANNING GROUP, S.A. calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 en relación con el art. 250.6 ambos del Código Penal , considerando autores a los acusados D. Valeriano ( arts. 27 y 28 CP ) y la mercantil administrada por éste AGENCIA DE COMUNICACIÓN y MARKETING ESPECIALIZADA, S.L ( Art. 31 Bis.1 CP ), sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, interesando imponer a D. Valeriano la pena de 4 años de prisión y accesorias, el pago de multa de 12 meses a razón de 300 €/día. Asimismo los acusados deberán ser condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a MEDIA PLANNING GROUP S.A con la suma de 450.742,79 € coincidente con los nominales de los pagarés más los gastos de devolución, junto a los intereses devengados en los términos legalmente establecidos al efecto, cuyo completo cómputo se hará efectivo en el momento de ejecución de sentencia.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones de la acusación particular solicitando la libre absolución de su patrocinado, y en igual sentido la defensa de la llamada como responsable civil subsidiaria AGENCIA DE COMUNICACIÓN Y MARKETING ESPECIALIZADA, S.L..

Ha resultado probado y así se declara que el acusado Valeriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias ya constan, en su condición de Administrador único de la Mercantil AGENCIA DE COMUNICACIÓN y MARKETING ESPECIALIZADA SL A.C.M.E. con NIF B-81455446 encargó a la entidad Querellante MEDIA PLANNING GROUP SA, cuyo objeto social era la preparación, planificación y ejecución de todo tipo de publicidad en los medios de comunicación, en fecha que no ha quedado debidamente acreditada pero que en todo caso debía ser anterior y próxima a junio de 2009, la difusión en diversas cadenas de televisión de una campaña de publicidad relativa a 'Tiendas Aurgi' y otra denominada de 'patrocinio' con fecha de inicio en junio de 2009 a enero de 2010 por un importe total de 420.000,00 €, cantidad que debía abonarse a la finalización de los servicios, conforme a la manera habitual de facturar de MEDIA PLANNING GROUP SA que no tenía por costumbre pedir pagos a cuentas iniciales.

MEDIA PLANNING GROUP llevó a cabo las campañas de patrocinio y publicidad tal y como se había convenido, sin embargo Valeriano en su condición de Administrador único de la Mercantil AGENCIA DE COMUNICACIÓN Y MARKETING ESPECIALIZADA SL A.C.M.E. y por falta de liquidez, llegado el momento no pudo abonar su importe y ello aun a pesar de que se libraron con el consentimiento de la mercantil acreedora varios pagarés que llegada la fecha de su vencimiento eran sustituidos -también con el consentimiento del acreedor- por otros con nuevas y posteriores fechas y que no obstante tampoco pudieron hacerse efectivos.

No ha quedado acreditado con la instrucción practicada que desde el inicio Valeriano tuviera la intención decidida de incumplir sus obligaciones contractuales en perjuicio de la acreedora.

Fundamentos

PRIMERO.-No se ha practicado en la presente causa prueba de cargo bastante apta para destruir la constitucional presunción de inocencia.

Nuestro punto de partida es la presunción de inocencia, que debe entenderse como derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas lo que implica que la sentencia condenatoria debe expresar las que sustentan la declaración de responsabilidad del condenado, constituyendo verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y la Constitución y generalmente practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías. Igualmente son exigencias de dicho derecho fundamental las relativas a quién debe aportar las pruebas, en qué momento y lugar deben practicarse las mismas, qué debe entenderse como prueba legal y constitucionalmente válida, necesidad que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y la experiencia, lo que conlleva la obligación de motivar o razonar el resultado de dicha valoración (S.S.T.C. 111/99 y las numerosas S.S. citadas en la misma o 209 y 222/01). La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

Así, conviene en este momento recordar dos principios consustanciales a nuestro derecho penal, cual son, de una parte el citado principio de presunción de inocencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). De otra, el principio 'in dubio pro reo', que viene a imponer al órgano enjuiciador al que le asalte la duda de cuál fue la verdad de los hechos materiales objeto de acusación y la participación que en ellos pudo tener el acusado, la libre absolución del mismo.

Efectivamente la presunción de inocencia puede desvirtuarse, no solo mediante la prueba directa, sino también por la prueba indirecta o circunstancial basada en los indicios.

La ya reiterada doctrina establecida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 y 29 de enero , 5 , 9 , 27 y 29 de marzo , 20 y 27 de abril , 4 de mayo , 20 de junio , 7 de julio , 7 y 18 de septiembre , 5 , 9 , 24 , 26 y 29 de octubre de 2001 , 21 de enero , 11 y 28 de febrero , 7 y 8 de marzo , 13 y 14 de mayo , 3 de junio y 14 de octubre de 2002 , 17 de febrero y 8 , 18 y 20 de octubre de 2003 , 16 de enero , 1 de marzo , 6 de mayo , 23 de junio , 6 y 15 de julio y 27 de septiembre de 2004 , 4 de enero , 4 de febrero , 28 , 29 y 30 de junio de 2005 , 28 de abril , 22 de mayo y 19 de septiembre de 2006 y 8 de marzo de 2007 . Sentencias del Tribunal Constitucional 43/03 de 3 de marzo , 135/03 de 30 de junio , 229/03 de 15 de diciembre , 163/04 de 4 de octubre , 233/05 de 26 de septiembre , 263 y 267/05 de 24 de octubre , 74 y 75/06 de 13 de marzo , 123/06 de 24 de abril , 150/06 de 22 de mayo , 231/06 de 17 de julio , 284/06 de 9 de octubre , 328/06 de 20 de noviembre , 70 , 73 y 76/07 de 16 de abril y 117/07 de 21 de mayo ) reconoce plena validez a la prueba por indicios o de presunciones para desvirtuar la presunción de inocencia que recoge el art. 24.2 de la Constitución , pues, de otro modo, en ocasiones se llegaría a la impunidad de ciertos delitos, y particularmente de los perpetrados con especial astucia.

En el mecanismo de la prueba indirecta deben distinguirse claramente dos elementos:

a) los hechos básicos o indicios, que necesariamente han de ser múltiples, pues uno solo podría fácilmente inducir a error, y que han de estar completamente acreditados, como dice el art. 1.249 del Código Civil , es decir, justificados por prueba directa, y además, relacionados con el hecho a inferir y conectados entre sí; cuanto menor sea el número de indicios concurrentes y menos conexos y significativos, mayor cautela será necesaria para valorarlos.

b) la deducción lógica, que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 1.253 del Código Civil ), y debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia para mostrar públicamente que la libertad del juzgador no ha sido utilizada de modo arbitrario; es preciso que el proceso de inferencia o deducción ofrezca un mínimo de seguridad de cargo penal, debiendo concluirse que el hecho necesitado de fundamentación se ha producido porque otra posibilidad alternativa no sería razonable verosímil en términos de experiencia común y forense, y de conformidad con los parámetros normales vigentes en el entorno social; a tal fin es necesario examinar también, y con sujeción a dichos parámetros, la coartada que ofrezca el acusado.

SEGUNDO.-Así sentados los principios básicos en orden a la valoración de la prueba, los hechos declarados probados no son constitutivos de la infracción penal objeto de la acusación, delito de estafa, por estimar el Tribunal que no concurren los elementos constitutivos de tal figura delictiva.

Establece el apartado 1 del artículo 248 del vigente Código Penal :

'... Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. ....

Una lectura literal del artículo transcrito sugiere que el comportamiento típica ha de consistir en una conducta activa, una 'puesta en escena' (por emplear una expresión que se ha convertido en lugar común en la bibliografía y en la literatura judicial) que crea una falsa apariencia que produce un error en la contraparte que la lleva a realizar un acto de disposición sin contrapartida, de manera que empobrece injustificadamente el patrimonio que soporta el pago.

Es sobradamente conocida la consolidada doctrina jurisprudencial que interpreta que toda modalidad de estafa se integra como requisito medular o capital (espina dorsal, alma y esencia de aquélla, según expresiones gráficas que se vienen repitiendo a lo largo de decenios), un engaño precedente o causante, el cual consiste en la mendacidad, falacia, maquinación, treta o argucia insidiosas de que se vale el infractor para lograr viciar la voluntad o consentimiento del ofendido y conseguir que éste realice una prestación, entregue una cosa o efectúe determinado comportamiento.

En el delito de estafa es necesario la existencia de un engaño previo dirigido a un fin defraudatorio, (dolo antecedente), la entidad y gravedad del mismo (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial, de modo que sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( TS 1375/2004, 30-11 ). La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad, en concreto en la estafa, se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente se acomoda al precepto penal que conculca puede hablarse de delito, sin que suponga que todo incumplimiento contractual sea típico, pues la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles ( ATS 1-12-1999 ).

TERCERO.-En el presente caso el acusado y su defensa han negado la existencia de tal elemento subjetivo en la operación realizada, y ello con apoyo en las propias manifestaciones prestadas en el acto del juicio oral por el acusado y el denunciante.

Y del análisis de tales datos obrantes en las actuaciones, la Sala llega efectivamente a la inexistencia de prueba bastante del engaño en la contratación en el sentido que hemos explicado.

El acusado explicó en el acto del juicio oral que efectivamente contrató con la entidad MEDIA PLANNING GROUP,S.A. a través de la AGENCIA DE COMUNICACIÓN Y MARKETING ESPECIALIZADA, S.L., y que para el pago de los servicios prestados por la primera se libraron una serie de efectos que fueron luego sustituidos por otros, ya que a la fecha de sus respectivos vencimientos carecía de liquidez para hacer frente al pago de dichas cantidades, y con la finalidad de no causar el gasto ocasionado por los gastos de devolución.

Explicó que suscribió con la entidad referida un contrato verbal, y que sus relaciones eran ya antiguas. Dijo que tenía otros clientes y que venían pagando a 30.45 días de la fecha de la factura, que pagaron el 60% de la deuda y que en abril de 2010 tenían nuevas expectativas de cobrar. Que tenían proyectos en marcha, algunos de los cuales eran conocidos por la entidad acusadora, quien había llegado a colaborar con ellos en alguno de dichos proyectos. Y afirma en definitiva que efectivamente no pudo pagar los referidos pagarés por falta de liquidez, pero que no era esa su intención inicial y que en el momento de contratar tenía efectivo en algunas de las cuentas de la empresa.

Si bien en el escrito de acusación no se contratan las fechas de la contratación, si se contiene tal detalle en el escrito que da inicio a las presentes actuaciones, que fijan el inicio de la facturación en agosto de 2009, enumerando una serie de servicios prestados hasta enero de 2010, y según se puede comprobar en los extractos bancarios que obran unidos a las actuaciones, el 4 de agosto figura un ingreso en la cuenta por importe de 117.740 euros, en fecha 14 de agosto un ingreso de 482.375,05 euros, lo que viene a reflejar que al inicio de la contratación sí disponía la entidad administrada por el acusado de liquidez para el pago de los servicios que contrataba. Posteriormente es de ver que los ingresos en la cuenta disminuyen, y que son muchas veces traspasos realizados por el propio acusado los que se realizan para evitar que la cuenta quedara en descubierto, no existiendo ingresos importantes hasta el 21 de abril de 2010, en que se recibe la suma de 49.350 euros. La cuenta refleja la existencia de actividad de la empresa, y la carencia de ingresos importantes respalda la versión del acusado de haberse visto afectado por la crisis, disminuyendo sus clientes y con ellos los ingresos, pese a lo cual debía continuar haciendo frente a las obligaciones previamente contraídas, y que ello le condujo a una difícil situación económica que hizo imposible el de la suma debida en el plazo señalado en el contrato, manifestando no haber sido nunca su intención engañar a MEDIA PLANNING GROUP,S.A., con quien le unía una relación de amistad, y con quien de hecho siguió trabajando en fechas posteriores a las de los vencimientos de los efectos reseñados.

Los testigos que han comparecido en el plenario, directivos de la entidad querellante a la fecha de la ocurrencia de los hechos, no han contradicho las manifestaciones vertidas por el acusado respecto a la buena relación contractual existente, a la realización de contratos verbales, por ser costumbre en el ámbito de actividad a que ambas entidades se dedicaban, a la contratación posterior con la empresa del acusado, si bien exigiendo el pago por anticipado, al contrario de la práctica comercial anterior, y a la existencia de una colaboración en el Proyecto de MARCA UNICA desarrollado por el acusado, puesto que esperaban de ello obtener un beneficio comercial.

En tales condiciones, y careciendo de ningún otro dato en que fundar la intención delictiva del acusado, no puede sino hablarse de un incumplimiento contractual debido a una situación de insolvencia sobrevenida del acusado, lo que queda fuera del ámbito del derecho penal.

De todo lo cual no puede sino concluirse la inexistencia del engaño u ocultación en el sentido que se ha descrito en el fundamento jurídico precedente, lo que impide la calificación de los hechos en la forma que se ha postulado por la Acusación Particular, procediendo por ello el dictado de sentencia absolutoria.

CUARTO.-Recaída sentencia absolutoria, deberán declararse de oficio las costas procesales causadas, de conformidad con lo prevenido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Valeriano del DELITO DE ESTAFA de que venía siendo acusado ,con declaración de oficio de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos igualmente a la entidad AGENCIA DE COMUNICACIÓN Y MARKETING ESPECIALIZADA, S.L. de la petición indemnizatoria dirigida contra ella.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Teresa García Quesada, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.