Sentencia Penal Nº 181/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 84/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
Sección Tercera
ROLLO DE APELACION Nº 84/2016
Sentencia 03/02/2016
Juzgado de lo Penal 4 de Málaga
Procedim. abreviado 257/13
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente
SENTENCIA Nº 181/16
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Andrés Rodero Gonzalez
Magistrados
D. Luis Miguel Moreno Jiménez
D. Ernesto Carlos Manzano Moreno (Ponente)
En la ciudad de Málaga a 26 abril de 2016.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el procedimiento de diligencias previas instruido por el
Juzgado de Instrucción 2 de Coin y fallado por el Juzgado de lo Penal 4 de Málaga en JUICIO ORAL 257/13 por
DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , siendo condenado como autor el acusado D. Guillermo actuando
en el presente ROLLO 84/2016 , como parteapelante , el referido acusado representado por la procuradora
doña Rocío Pérez Macías y defendido por el letrado don Rafael Ramos Rodríguez, y como parteapelada ,
el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Carlos Manzano Moreno , que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal 4 de Málaga se dictó sentencia con fecha 03/02/2016 en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' Que acusado Guillermo , el pasado día 09/08/2011 fue interceptado por agentes de la guardia civil cuando en su finca sita en CAMINO000 polígono NUM000 , parcela NUM001 de la localidad de Tolox cultivaba un total de 100 plantones de marihuana con un peso neto de 2468 g y una riqueza del 2,56% valorados en 45.100 €, que el mismo destinaba para su entrega a terceras personas'.



SEGUNDO .- En su parte dispositiva la sentencia condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública atenuado del artículo 368.1º C.P . , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, de un añode prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y 45.100euros de multa , con responsabilidad personal subsidiaria de seis días de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales. Decretando igualmente la sentencia el comiso de la sustancia intervenida.



TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal del condenado.



CUARTO. - Presentado ante el Juzgado a quo el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por el plazo común legalmente previsto formulándose las alegaciones que constan en autos.

Transcurrido el plazo, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose efectuado el señalamiento correspondiente para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO .- Se acepta toda la relación de hechos probados de la sentencia impugnada, con la única excepción de sustituir el valor de 45.100 € asignado al peso neto de la droga intervenida por el de sólo 10.908,56 € .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública (de sustancias que no causan grave daño a la salud), del tipo básico, por haber realizado la conducta descrita en el relato de hechos probados.

Frente a este fallo condenatorio, la defensa del condenado recurre en apelación solicitando, de modo principal , su libre absolución invocando, la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, por entender que de las pruebas practicadas (la incautación de esas 100 plantas de cannabis atestiguada por los agentes policiales y reconocida por el propio acusado recurrente) no cabe inferir indiciariamente la comisión de ese delito contra la salud pública por parte de su patrocinado, es decir que las plantas que fueron halladas en su finca fuesen destinadas al tráfico ilícito y no a su propio consumo. Y con carácter subsidiario , solicita también el recurrente, caso de ser condenado, se reduzca la pena de multa impuesta por considerar que que el valor asignado a la sustancia intervenida se corresponde con el peso bruto total en verde ascendente a 20.000 g pero no con el peso neto que, por otra parte, también cuestiona el recurrente por considerar que sólo debería haber tenido en cuenta las sumidades de las plantas (flores o cogollos), descartando todas las demás partes, y una vez debidamente secadas, añadiendo incluso que de la cantidad resultante habría que descontar, a su vez, la parte destinada a autoconsumo.

El recurso va a ser parcialmente estimado en cuanto a esta segunda pretensión subsidiaria en los términos que después explicaremos, confirmando en todo lo demás la sentencia impugnada sobre la base de sus propios fundamentos a los que, en aras a la brevedad, expresamente nos remitimos, sin perjuicio de los que, por respeto al principio constitucional de motivación, vamos aquí a añadir, no sin antes hacer un breve recordatorio de la doctrina jurisprudencial relativa al reducido ámbito en que debe desenvolverse el examen de revisión que corresponde efectuar al tribunal de apelación.

Porque, en efecto, debe recordarse aquí una vez más que, tal y como tiene declarado una reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional (desde la famosa STC 167/2002 , seguida entre otras muchas de las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , y más recientemente 45/2011 y 46/2011) como del Tribunal Supremo (entre otras las SSTS 998/2011 , 1052/2011 , 1217/2011 , 1223/2011 ), los órganos de apelación tienen muy seriamente limitadas sus facultades revisoras, lo cual tiene su lógico fundamento en el hecho de no ser el juez ad quem sino el iudex a quo el que presencia el juicio y el único, por tanto, que desde la privilegiada posición y singular autoridad que le confiere la inmediación, está en condiciones de apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas a su presencia. Y así, en cuanto este tipo de pruebas personales se refiere, mientras que la labor valorativa del juez de instancia se extiende tanto a lo que es la percepción sensorial de esas pruebas practicadas a su presencia como al examen de su estructura racional (o proceso de convicción interna alcanzado conforme a reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos), la labor valorativa del órgano de apelación, al carecer de la inmediación, queda limitada exclusivamente a este segundo aspecto, es decir a la de mera revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que haya llegado el juez de instancia pudiendo rechazar únicamente las que considere absurdas, irracionales, arbitrarias o que simplemente incurran en un razonamiento defectuoso o incongruente, habiendo precisado a este respecto el Tribunal Constitucional (v.

STC 120/2009 ) que ni tan siquiera el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado permite realizar al iudex ad quem una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el mismo ni colma ese visionado las garantías constitucionales de inmediación y contradicción exigibles.

Dicho esto, pasamos seguidamente a dar específica respuesta a cada una de la dos pretensiones principal y subsidiaria formuladas en el recurso.

1).- Pretensión de absolución al amparo del principio de presunción de inocencia.

Como hemos ya adelantado, esta primera pretensión deberá ser totalmente rechazada por cuanto que, como bien expone el magistrado a quo, la condena de instancia se ha basado en verdaderas pruebas de cargo válidas y harto suficientes para enervar esa presunción constitucional. Pruebas que esencialmente vinieron constituidas por las testificales de los agentes policiales, que depusieron en el plenario y ratificaron el atestado, y las propias declaraciones del acusado en las que reconoció abiertamente el elemento objetivo del tipo, es decir el acto de cultivo de esas plantas, aunque negando el elemento subjetivo , es decir la finalidad de tráfico.

Extremo éste que, sin embargo, el juzgador de instancia considera igualmente acreditado a partir sobre todo del relevante dato indiciario constituido por la gran cantidad de plantas cultivadas, notablemente superior a la que razonadamente pudiera precisarse para un mero autoconsumo. Una conclusión que este tribunal, desde esta perspectiva puramente racional y externa que le corresponde efectuar de la valoración llevada a cabo por el juez de instancia, no sólo no la considera absurda, irracional o arbitraria sino, por el contrario, perfectamente acorde con las reglas de la lógica. Sobre todo porque del informe médico forense ni siquiera cabe extraer la condición de consumidor del recurrente, siendo de interés destacar a este respecto como en el cuerpo de ese mismo informe consta como el propio acusado niega ser adicto al consumo de marihuana, afirmando tan sólo ser un consumidor ocasional. Con lo que el ánimo tendencial de tráfico queda más que en evidencia.

2).- Pretensión de reducción de la pena de multa .

Como también hemos adelantado, este segundo motivo de impugnación, subsidiariamente formulado, si va ser estimado parcialmente a la vista del evidente error producido en la valoración de la sustancia incautada, dado que los 45.100 € que le asigna la sentencia se corresponden con el valor aproximativo que la guardia civil asignó a los 20.000 g que tenía el peso bruto (es decir en verde, sin secado e incluyendo troncos y ramas) de las 100 plantas de cannabis intervenidas y que nada tiene que ver, desde luego, con el peso neto total de sólo 2.468 g que según el informe realizado por el laboratorio de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, ratificado en el plenario, ofreció la sustancia analizada y que, conforme a las exigencias del Convenio de Viena de Estupefacientes de 1961, se concretó exclusivamente en las sumidades (flores o cogollos) de esas plantas de cannabis, tal y como aclaró en el juicio por videoconferencia el perito científico que lo realizo. Un peso neto total de 2.468 g que multiplicado por 4,42 € en que viene calculado el precio medio por gramo de esta sustancia en el mercado ilícito según la OCNE (y cuyas tablas, públicamente conocidas, no están sujetas a la exigencias propias de una prueba pericial, según tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias como las SSTS 73/2009 y 550/2010 ) arroja un valor total de 10.908,56 €. De lo que se infiere que la multa a imponer deberá reducirse correlativamente también a la prudencial suma de 10.909 €, que es prácticamente el tanto del valor de la sustancia estupefaciente intervenida, y reducirse también paralelamente la responsabilidad personal subsidiaria por impago a sólo tres días de privación de libertad.



SEGUNDO .- No existiendo razones especiales que fundamenten pronunciarse de otro modo, procede decretar de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION promovido por la defensa de D. Guillermo c ontra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal 4 de Málaga, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma con el único alcance de rectificar en el relato de hechos probados la valoración asignada a la sustancia intervenida que deberá ser de 10.908,56 € y de reducir la pena de multa a sólo 10.909 € con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días de privación de libertad, declarando de oficio las costas de este rollo de apelación.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.