Sentencia Penal Nº 181/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 406/2017 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC AMCL3

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0041745

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 406/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 215/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

RAA 406/17

Juzgado Penal nº 2 de Móstoles

Juicio Oral 215/12

SENTENCIA Nº 181/17

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUELHIDALGO ABIA

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN (PONENTE)

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL

En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 215/12 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles y seguido por delito de estafa , siendo apelante Fausto representado por el Procurador D. Fernando García Sevilla y asistido por el Letrado D. Enrique Cappa Cantos y siendo apelado el Ministerio Fiscal ; habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo Sr. D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 28 de octubre de 2016 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente, se declara.

El acusado, Fausto , conoció de la intención de obtener dinero, por medio de manipulaciones informaticas, por parte de una o mas personas no sometidas a juicio, y de la necesidad para tal obtención, de contar con una cuenta bancaria que seria el destino del dinero transferido a través de tales manipulaciones. Pactó con aquella o aquellas personas la percepción, desde éstas de un diez por ciento de tal dinero tansferido a modo de comisión.

El acusado, entonces, con ánimo de enriquecimiento ilícito, se unió a aquella intención prestando su cuenta bancaria.

Así como directa consecuencia de ciertas manipulaciones informaticas, que no realizó el acusado, ésta en el día 14 de junio de 2010, recibió en su cuenta bancaria del Banco Popular núm NUM000 , tres transferencias bancarias procedentes de dos cuentas bancarias del Banco de Santander (dos y una; respectivamente de 1800 y 1400, y1800 euros; en total 5000 euros), de las que era titular Genoveva , a la que en absoluto habia consentido en transferir el dinero alguno desde sus dos cuentas a la del acusado.

El acusado acudió a una sucursal del Banco Popular, sita en Móstoles que no era la de apertura de la cuenta , sito en Alcala de Henares, con el fin de reiterar los 5000 euros, de los que 500 serían para él, y el resto entregaría a esas otras personas no sometidas a enjuiciamiento que contaba estarían en su cuenta, en el mismo dia 14 o en el día 15 de junio c de 2010, perso no consiguó ese ojetivo, pues un empledado le informó de la procedencia ilícita de ese dinero, a la par que le nego su entrega. '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno al acusado Fausto , con DNI NUM001 como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, del artículo 248.2 del Código penal , infracción ya definida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante, muy cualificada de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 del mismo código ), a las siguientes penas:

1º/ pena de cuatro meses y quince dias de prisión; y

2º/ pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo duante el tiempo de la condena.

Por último, también le debo condenar y le condeno al acusado a que pague las cosas de este proceo penal '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpone en tiempo y forma recurso de apelación por Fausto representado por el Procurador D. Fernando García Sevilla y asistido por el Letrado D. Enrique Cappa Cantos y , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado , siendo impugnado por el Ministerio Fiscal .

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 16 de marzo 2017 se forma el correspondiente rollo de apelación , se designa Magistrado Ponente al Ilmo Sr D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN y se somete la Causa a deliberación el día 21 de marzo de 2017.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso interpuesto se alega la nulidad por no recoger el Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado un relato de hechos, se cuestionan los juicios de valor realizados por el Juzgador , y se refiere a la concurrencia de la prescripción del delito y a que se incurrió en error en la valoración de la prueba .Se solicita una Sentencia absolutoria.

El Ministerio Fiscal manifiesta su oposición al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El recurso no puede prosperar en base a lo siguiente :

En cuanto a la ausencia de relación de hechos punibles en el Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, compartimos el argumento esgrimido por el Juzgador en el sentido de que se pudo recurrir la Providencia de 16 de marzo de 2012, que consta notificada con el apercibimiento de poder interponerse contra la misma recurso de reforma .

Además , obra que el ahora recurrente fue preguntado sobre los hechos objeto del procedimiento en el Juzgado de Instrucción , previa información de sus derechos y con asistencia letrada .

En consecuencia , no se justifica la existencia de una nulidad de actuaciones .

Con respecto de la prescripción alegada, no cabe acceder a la misma, teniendo en cuenta que siendo los hechos de junio de 2010, se dicta Auto de incoación de Diligencias Previas en fecha 13 de julio de 2010 , Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado en fecha 15 de marzo de 2011 , Auto de Apertura del Juicio Oral de 1 de junio de 2011 , Providencia acordando dar traslado de las actuaciones a la representación procesal de acusado para que presente escrito de defensa de 16 de marzo de 2012 , Diligencia de Ordenación de 9 de mayo de 2012 disponiendo la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, Auto de admisión de pruebas de 25 de febrero de 2015 , dictándose finalmente sentencia por el Juzgado de lo Penal en fecha 28 de octubre de 2016 .

Por lo que no ha transcurrido el plazo legalmente previsto para la prescripción del delito de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 131 y 132 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos.

Con respecto de la prueba, su apreciación y la valoración realizada en la sentencia impugnada por el Sr Juez a quo forma parte del ejercicio de la Jurisdicción , la cual en el presente caso consideramos que se ha llevado a cabo conforme con las reglas de la lógica y de la experiencia ;no estimándose la existencia de error probatorio alguno que justifique modificar en esta alzada el criterio manifestado al respecto en la sentencia impugnada .

Nuestro Tribunal Constitucional, Sala Segunda, en Sentencia 209/1999 dictada en recurso 1179/1995 de 29 de Noviembre de 1.999 ha proclamado que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( TC SS 63/1993 y 68/1998 )..'.

No se estima que en la sentencia de instancia se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente .

El Sr Juez a quo tuvo el contacto directo con los que comparecieron en el Plenario desde la inmediación en simultaneidad de espacio y de tiempo, de la que se carece en esta alzada .

Nuestro Tribunal Supremo ha destacado la relevancia de la inmediación ; así , la Sentencia n.º 251/2004, de 26 de febrero , señala que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Es de todo punto lógico que el recurrente se representara como probable que la forma de recibir el dinero en su cuenta corriente de la manera como lo hizo el mismo era ilícita.

Con relación a la apreciación del dolo , la Sentencia n.º 15/2015 de 23 de enero de 2015 dictada en recurso n.º 431/2014 por la Audiencia Provincial de La Rioja , refiriéndose a otra Sentencia, la nº 34/2013, de 22 de enero, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Coruña con respecto del denominado 'phishing', se recoge que ' se defiende, en relación con elemento subjetivo la figura del dolo eventual o la doctrina de la 'ignorancia deliberada', con presencia en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, desde la STS 755/97, de 23 de mayo (RJ 1997, 4292), hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre (LA LEY 226063/2008) (RJ 2008, 8019 ), pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio (LA LEY 8631/2001) ( RJ 2001 , 8334 ), 157/2003, de 5 de febrero (RJ 2003, 2051 ) o 1595/2003, de 29 de noviembre (LA LEY 11773/2004) (RJ 2003, 9553): quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'. ' En el mismo sentido, posteriormente la Sentencia de la misma Audiencia Provincial n.º 114/2014 de 30 de junio de 2014, dictada en recurso n.º 157/2014.

Es muy interesante el estudio que del elemento doloso de la estafa se hace en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia n.º 579/2012 de 31 de julio de 2012 dictada en recurso n.º 253/2012 , refiriéndose a la admisión de la Teoría de ignorancia deliberada , haciendo constar sentencias del Tribunal Supremo ,así, 'El dolo es uno de los elementos subjetivos del tipo penal de la estafa, pero como tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. . . . .

Dado que la conducta protagonizada es, en principio, lícita, y, como tal, constituye un acto neutro (es una conducta socialmente adecuada recibir dinero en una cuenta corriente de la que se es titular y transferir el mismo a cuentas ajenas), es preciso discernir si el contexto en el que la conducta se produce permite inferir, de manera lógica y concluyente, que se trata de una contribución jurídicamente desaprobada y consciente. El juzgador de instancia, valorando la prueba practicada en el Juicio Oral, ha considerado que si lo era.

La S. T.S. 33/2005 de 19 de enero expone que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada . Es decir quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'. Por su parte, la S. T.S. 953/2008 de 26 de diciembre recordaba que 'la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa '.

Se han probado unos hechos que han sido correctamente calificados como un delito de estafa de los artículos 248.1 y 2 y 249 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos .

En consecuencia con todo lo argumentado , no desvirtuando las alegaciones realizadas en el recurso presentado la decisión adoptada en la Sentencia de instancia, procede su desestimación.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Fausto representado por el Procurador D. Fernando García Sevilla y asistido por el Letrado D. Enrique Cappa Cantos contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2016 , dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Móstoles en el Juicio Oral nº: 215 /12 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.