Sentencia Penal Nº 181/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 451/2017 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00181/2017

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

213100

N.I.G.: 32054 43 2 2016 0004940

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000451 /2017

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Recurrente: Ceferino

Procurador/a: D/Dª ANA CRESPO DAMOTA

Abogado/a: D/Dª BARBARA VALEIRAS MOSQUERA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000477 /2016

SENTENCIA Nº 181/17

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ILMOS/AS. SRES/SRAS.:

Presidente/a:

D/DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO.

Magistrados/as.:

D/DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

D. MANUEL CID MANZANO.

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En OURENSE, a dos de junio de dos mil diecisiete.

VISTO, por esta SECCIÓN SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, Sala 1, en la causa arriba referenciada, Rollo de apelación núm. 451-2017, el recurso de apelación interpuesto por el/a Procurador/a Sra. Crespo Damota, en representación de D. Ceferino asistido de la Letrada Sra. Valeiras Mosquera, contra la Sentencia dictada en el procedimiento abreviado sobrerobo con intimidacióndel Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ourense; habiendo sido partes en él, como apelante el mencionado, acusado, y como apelados elMINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando comoPonenteel Magistrado Ilmo. Sr.D. ANTONIO PIÑA ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 7 de febrero de 2017 , cuyoFalloes del tenor literal siguiente: 'Se condena a Ceferino como autor de un delito de robo con intimidación, en local abierto al público durante las horas de apertura, en grado de tentativa, concurriendo la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal . Se imponen las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se condena a Ceferino al pago de las costas.'.

Y comoHECHOS PROBADOSexpresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Sobre las 19:30 horas del día 12 de agosto de 2016, cuando Emma se encontraba en la LIBRERÍA LUA de la localidad de Ourense, de la que es propietaria, entró un hombre con una media negra tupida en la cara y le dijo 'esto es un atraco, dame lo que tengas'. Avanzó hacia ella, le agarró por el cuello y le zarandeó. Emma se puso a gritar y de la trastienda salieron su hija Penélope y Ángela , una amiga que se encontraba con ella. Al ver que el hombre tenía agarrada a Emma , cogieron unas escobas que había allí consiguiendo que el hombre huyera sin llevarse nada. Al salir se quitó la media que llevaba.

Cuando el hombre abandonó el establecimiento, se le cayó un llavero con las letras DO, con tres llaves y una pipa de fumar heroína de color azul y cobre.

Cuando los agentes enseñaron fotografías a Emma , reconoció, sin ninguna duda, a Ceferino como la persona que entrara en su establecimiento. En la diligencia de reconocimiento en rueda y en el acto del juicio, reconoció, sin ninguna duda, a Ceferino como la persona que entrara en su establecimiento. En la diligencia de reconocimiento en rueda Penélope y Ángela reconocieron, sin ninguna duda, a Ceferino como la persona que entrara en el establecimiento.

El agente del CNP con carné profesional número NUM000 reconoció el llavero con las letras DO, con tres llaves y una pipa de fumar heroína de color azul y cobre como el que portaba Ceferino entre sus objetos personales cuando, el día 11 de agosto de 2016, habían procedido a su detención, como presunto autor de un robo con violencia.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL, en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Ilmo. Magistrado-Ponente para resolución.

Se aceptan los de la resolución recurrida, los cuales se tienen por reproducidos a mayor brevedad.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no resulten incompatibles con lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.-Objeto del recurso.

I.En los autos de referencia se dicta Sentencia en fecha 7 de febrero de 2017 en la cual se condena a D. Ceferino como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, indicando en la sentencia como base del pronunciamiento condenatorio 'Las declaraciones de Emma en sede policial, en el Juzgado de Instrucción, y ante este Juzgado han sido persistentes, firmes y rotundas, sin contradicciones esenciales. Manifestó a los agentes que cuando estaba sola en la LIBRERÍA LUA de la localidad de Ourense, entró un hombre con una media negra tupida en la cara y le dijo 'esto es un atraco, dame lo que tengas'. Avanzó hacia ella, la agarró por el cuello y la zarandeó. Se puso a gritar y de la trastienda salieron su hija y una amiga que cogieron unas escobas que había allí consiguiendo que el hombre huyera sin llevarse nada. Al salir, se le cayó un llavero con las letras DO, con tres llaves y una pipa de fumar heroína de color azul y cobre'.

Aprecia la sentencia la agravante de disfraz, indicando textualmente 'en el escrito de acusación, el Fiscal solicita apreciar la agravante de disfraz prevista en el artículo 22.2 del Código Penal . Habiendo reconocido Ceferino en el acto del juicio que cuando entró en la librería llevaba una media en la cabeza, ha de apreciarse esta agravante'. Acoge también la atenuante de toxicomanía, y descarta, sin embargo, la atenuante interesada de reconocimiento de hechos, y así lo indica 'el reconocimiento de los hechos por el encausado no puede apreciarse como atenuante dado que el artículo 21.4 del Código Penal exige que el culpable haya procedido a confesar la infracción a las autoridades, antes de conocer que el procedimiento se dirija contra él'.

II.Se interpone recurso de apelación en fecha 24 de febrero de 2017 por la representación procesal de D. Ceferino contra la sentencia referenciada al impugnando la apreciación del grado de ejecución del delito efectuada en la sentencia, indica así 'la comisión del delito no se consumó, por lo que la condena es en grado de tentativa. Sin embargo, la Sentencia no entra a valorar la diferenciación existente en cuento al diferente grado de ejecución del delito en relación a la tentativa, esto es la diferencia entre tentativa acabada y tentativa inacabada atendiendo al grado de ejecución del hecho, siendo evidente y declarado probado que el acusado nunca dispuso de ningún bien objeto o cantidad de dinero , nos encontramos ante una tentativa inacabada, por lo que procede una reducción de dos grados sobre la pena base prevista para el delito'.

Impugna, también, la no aplicación de la atenuante confesión tardía de los hechos. Indica así 'La Sentencia de instancia desestima la concurrencia de la circunstancia atenuada de reconocimiento de los hechos por no haber procedido a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirija frente a el (acusado) sin embargo esta parte entiende que procede la aplicación de esta circunstancia atenuante por vía de lo dispuesto por el artículo artículo 21.7ª C. Penal : 'Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores' con referencia a lo dispuesto por el artículo 21.4º del CP (La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades).Dentro de este apartado 'circunstancias análogas' es donde los Tribunales aplican cuando se dan los requisitos exigidos por la doctrina, la atenuante de confesión tardía de los hechos'.

SEGUNDO.-Tentativa inacabada.

I.El primer motivo de impugnación lo centra la parte recurrente en la falta de precisión en la sentencia del grado de ejecución de la acción desarrollada, en orden a la calificación de la tentativa como acabada o inacabada, al objeto de la repercusión penológica que tiene la consideración de la tentativa como inacabada.

La sentencia describe en el relato de hechos probados el acceso del acusado a la librería Lúa provisto de una media que la tapaba la cara, manifestando a la propietaria del local, 'esto es un atraco, dame lo que tengas', agarrando y zarandeando a la misma, momento en el que salieron de la trastienda la hija de la denunciante y una amiga, las cuales provistas de unas escobas expulsaron del local al acusado.

De este relato se desprende, sin ningún género de duda, que el acusado pretendía la obtención del numerario existente en la librería, y que en el curso de los hechos en ningún momento consiguió alcanzar o detentar aquello que era su propósito.

II.Nos hallamos ante un delito contra el patrimonio, sobre cuyos grados de ejecución se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo con apoyo en la Teoría de la disponibilidad, que fija el diferente alcance del 'iter criminis' a los efectos que hoy nos ocupan ( STS 27.05.99 ó 5.09.01 ). De acuerdo con esta teoría, existirá consumación cuando se haya alcanzado la disponibilidad, siquiera potencial, del botín, es decir, cuando el sujeto alcance la capacidad de disposición o de realización de cualquier acto de dominio sobre la cosa, perteneciendo los actos efectivos de esa disposición a la fase de agotamiento del delito. Habrá tentativa acabada cuando se hayan efectuado todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo, incluso si se ha logrado la aprehensión de la cosa por el agente, siempre que no se alcance la consumación por hechos independientes de su voluntad (son los ejemplos del delincuente sorprendido en flagrante delito cuando tomaba lo sustraído, jurisprudencialmente ampliados por la misma teoría de la disponibilidad a los supuestos de persecución inmediata y sin interrupción desde aquél momento hasta que el mismo es capturado, incluso si en el curso de la persecución abandona los efectos, toda vez que esa persecución ininterrumpida le impide, incluso potencialmente, realizar cualquier acto de disposición ( STS 1.07.91 , 2.11.92 ó 16.03.98 ). Por último, la tentativa será inacabada cuando, como en el presente caso, el sujeto no haya llegado a tocar, ni siquiera a ver, el eventual botín que mediante su ilícita acción pretendía haber como propio.

En este mismo sentido, cabe citar la reiterada Jurisprudencia que, en referencia al delito de robo, establece las diferencias entre delito consumado y tentativa acaba e inacabada ( SSTS de 8 de febrero de 1994 , 10 de octubre de 1997 , 16 de marzo de 1998 o 7 de octubre de 1999 ). Así la línea delimitadora entre el delito consumado y la tentativa no está en la aprehensión de la cosa, ni en su reparación material de ofendido, sino en la disponibilidad del sujeto activo sobre la misma, aunque sea fugaz, con independencia de que éste no logre la finalidad pretendida de lucrarse, circunstancia que corresponde a la fase de agotamiento del delito ya perfeccionado.

III.En el supuesto a examen nos encontramos con una tentativa inacabada, pues el sujeto no dio cumplimiento a la integridad de su propósito al impedírselo la propietaria y demás personas que se encontraban en el local de negocio. No se ha producido una aprensión material de objeto alguno, ni existido ámbito de disposición sobre ninguno de los objetos que integraban el local o la propiedad de quien en él se encontraban.

La estimación del recurso en este extremo, nos lleva a aplicar el art. 62 del Código Penal , el cual establece que 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'. En tales supuestos de tentativa, es criterio de nuestro TS, manifestado en las SS. de 17-10-1998 (RJ 1998 , 8087) , 14-7-1999 (RJ 1999 , 6649 ) , 1760/1999 de 15-12 (RJ 1999 , 8698 ) , 622/2000 de 18-3 , 379/2000 de 13-3 (RJ 2000 , 1190 ) , 755/2000 de 4-5 (RJ 2000 , 4885 ) , 939/2000 de 1-6 (RJ 2000 , 6190 ) , 1284/2000 de 12-7 (RJ 2000 , 6576 ) , 1574/2000 de 9-6 (RJ 2000 , 7472 ) y 1437/2000 de 25-9 (RJ 2000, 8089) , es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada -frustración de la redacción del CP/1973 (RCL 1973, 2255 y NDL 5670) - o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

En tales supuestos de descenso de la pena en dos grados, el Juzgado de instancia no quedará sujeto a las reglas sobre individualización en función de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, establecidas en el art. 66 del CP según el criterio mantenido en la sentencia de esta Sala de 23-4-1998 .

IV. Por ello, habiéndose previsto entre uno y tres años la pena para el robo consumado, concurriendo las circunstancias del hecho y personales que se han descrito, y la agravante de reincidencia, y examinado el contenido de los arts. 242 del CP (que establece la pena básica para el robo consumado); el art. 66 del mismo cuerpo legal (en relación con la valoración de las circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad penal); el art. 62 antes citado (pena para el delito intentado ); el art. 70 del CP (en cuanto a la determinación de las grados y tramos de la pena); el art. 71 del CP (delimitación y límites mínimos de las penas) en relación con el art. 88 al que se remite, entre otros el citado art. 71 del CP , imponemos al acusado la pena de 10 meses y 15 días de prisión, consecuencia de la aplicación del descenso en dos grados de la pena prevista en el tipo base.

TERCERO.-Uso de disfraz.

I.Como ha recordado la STS nº 179/2.007, de 7 de Marzo , cualquier ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, constituye disfraz, siendo la «ratio essendi» de la agravación en unas ocasiones la mayor facilidad comisiva (al poder aproximarse el autor al ofendido más fácilmente, sin despertar sus sospechas o recelos, logrando de este modo encontrarlo desprevenido) y, en otras, que son la mayoría, conseguir el culpable no ser reconocido e identificado; es decir, el objetivo puede consistir en 'una mayor facilidad en la ejecución o bien en una más segura impunidad, siendo la primera finalidad pretendida en las menos de las veces y en las más de las ocasiones la segunda'.

La reciente sentencia del TS de 4 de abril de 2017 , con cita de las sentencias SSTS 365/2012, y 15 mayo , 353/2014, de 8 mayo , recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia.

2) Subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades.

3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS 383/2010 de 5.5 , 2113/2009 de 10.11 , 179/2007 de 7.5 , 144/2000 de 20.2 488/2002 de 18.3 , 338/2010 de 16.4 , 146/2013 de 11.2 ), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

En efecto como hemos dicho STS 144/2006, de 20 de febrero , procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

Por tanto no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS 1254/98 de 20.10 , 1333/98 de 4.11 , 1285/99 de 15.9 , 618/2004 de 5.5 , 934/2004 de 12.7 , 882/2009 de 21.12 , que precisa que 'tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone'.

II.Alega el recurrente que la clave para la aplicación en este asunto de la citada agravante, seria impedir la identificación del que utiliza disfraz, razón que justifica que aquel debería ser idóneo para conseguir no ser identificado. Indica que esto no ocurre en el presente supuesto, por cuanto el acusado no solo fue identificado por la propia víctima sino por dos personas más que actuaron como testigos.

Esta argumentación excluyente es recurrente en los diversos recursos que tratan de combatir la aplicación de la agravante de uso de disfraz, pero como bien indica el ATS de 5 de marzo de 2009 'en nada incide ese descubrimiento «ex post» de su identidad de cara a la concurrencia de la agravante en cuestión, al haber empleado el acusado un instrumento idóneo para su ocultación al tiempo de los hechos', y continua indicando 'aunque el acusado fuera desenmascarado tras ser retenido por las propias víctimas, antes de la llegada de la Policía, siguen concurriendo los presupuestos jurisprudenciales -objetivos y subjetivos- ya señalados. De otro modo, tal circunstancia agravatoria quedaría vacía de fundamento, dado que si para su apreciación fuera precisa una eficacia a ultranza del disfraz empleado, nunca se lograría identificar al verdadero autor'.

III.En el supuesto a examen, tal y como indican los hechos probados, 'entró un hombre con una media negra tupida en la cara', y solo cuando salió de la librería con el propósito de huir, se sacó la media. Concurren los presupuestos de aplicación de la agravante, en cuanto fue usado un medio hábil para impedir el conocimiento de quien desarrollaba el acto delictivo, así fue utilizada una media negra tupida, y con ello se trataba de impedir que fuese reconocido por quienes regentaban un establecimiento del que era cliente habitual. El ardid fue empleado, además, durante todo el periodo de ejecución del hecho delictivo, y solo cuando se encontraba en el exterior de la librería, se desprendió del mismo.

CUARTO.-Atenuante analógica de reconocimiento de los hechos.

I.Alega la recurrente que el acusado reconoció los hechos en el acto del Plenario, facilitando la condena que se le ha impuesto. Al no resultar de aplicación la atenuante de arrepentimiento espontaneo, marcada jurisprudencialmente en los requisitos de su aplicación, entiende que sería admisible la aplicación de la atenuante analógica del núm. 7 del art. 21 C.P ..

II.Si se admitiera el argumento utilizado por la recurrente, nos encontraríamos que ante la existencia de claras evidencias de la comisión de un hecho punible, el mero reconocimiento de los hechos, aun en el acto de juicio, sería presupuesto habilitante para la aplicación de una atenuación de pena. Desde luego que no es ese el propósito del legislador cuando regula en el apartado 4 del art. 21 C.P . las consecuencias penológicas que depara la confesión de los hechos, la cual residencia a un momento temporal concreto, 'antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él'. Se pretende pues obtener una disminución de pena partiendo del arrepentimiento que muestra el culpable a través del reconocimiento de los hechos.

No es este el caso a examen, en donde el acusado se enfrenta a un procedimiento judicial en el cual son evidentes los indicios que lo relacionan con el hecho delictivo, tanto por el reconocimiento directo que los testigos hacen de su intervención en los hechos, como por la presencia de evidencias de su presencia en el lugar de los hechos.

No concurre pues el fundamento de la atenuante cuya extensión analógica se pretende.

QUINTO.-Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosESTIMARyESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación núm. 451-2017 interpuesto por la representación procesal de D. Ceferino contra la sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ourense con fecha 7 de febrero de 2017 en los autos de Procedimiento Abreviado número 477-2016, la cual revocamos en el sentido de imponer a D. Ceferino la pena de 10 meses y 15 días de prisión prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dejando subsistentes los demás pronunciamientos contenidos en la misma, todo ello sin efectuar declaración en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de losCINCO DÍASsiguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

LLévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala de su razón, y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, una vez firme, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.