Sentencia Penal Nº 181/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 64/2017 de 12 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Resoluciones del caso: SAP MA 3060/2018,
STS 3869/2019
SECCION Nº9 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
C/FISCAL LUIS PORTERO S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA
Tlf.: 951.938.097. Fax: 951-939-193
NIG: 2906743P20080073519
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 64/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 74/2016 Dilg. Previas: 7234/08
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº3 DE MALAGA
Contra: Lucas
Procurador: CELIA DEL RIO BELMONTE
Abogado: SALVADOR PEDRO GONZALEZ ARANDA
Ac. Part.: Erica
Procurador: LLOYD SILBERMANN MONTAÑEZ
Abogado: ISMAEL JESUS LUQUE GALVAN
SENTENCIA Nº 181/18
Ilustrísimos Sres.
Presidente
Dº Enrique Peralta Prieto Magistrados
Dª Cristina Jariod Alonso
Dª MªTeresa Guerrero Mata
En la ciudad de Málaga, a doce de mayo de dos mil dieciocho
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de PA 64-17
correspondiente con el procedimiento abreviado 74-16 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga, seguidos
para el enjuiciamiento de delitos de estafa y falsedad contra :
Lucas con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales representado por la procuradora Sra del
Río Belmonte y asistido del Letrado Sr González Aranda.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y se constituyó en acusación
particular Erica , representada por el procurador Sr. Silbermann Montañez y asistida del letrado Sr. Luque
Galván
Fue designado ponente DªCristina Jariod Alonso, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen
esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de denuncia interpuesta por Erica practicándose en trámite de diligencias previas, las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, transformándose el procedimiento en abreviado calificándose los hechos por las partes, y seguidos los trámites procesales oportunos , se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial.

Se celebró juicio oral el día siete marzo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados respecto al acusado presente como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art 251.1 y 3 del CP en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento público previsto y penado en el art 392.1 en relación con el art 390.1 y 2 del mismo texto legal ,considerando a Lucas cooperador necesario del mismo ,interesando la imposición por el delito de estafa al ser un concurso medial, de la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo necesario durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil interesaba que se debía proceder a la nulidad de las escrituras públicas y contratos celebrados debiendo volver a la situación anterior de las mismas ,constituyéndose la propiedad en favor de la perjudicada Erica .

Por la acusación particular se calificaron los hechos como un delito de estafa del art 250.8.2 del CP, un delito de falsedad documental del art 392 del CP y un delito de usurpación de estado civil del art 401 del interesando para el acusado la pena de ocho años de prisión y multa de 24 meses a razón de diez euros diarios por el primero de los delitos. Por la segunda de las conductas la pena de tres años de prisión y multa de doce meses a razón de diez euros diarios,y por el delito de usurpación de estado civil la pena de tres años de prisión.

En concepto de responsabilidad civil interesaba la nulidad de las escrituras de poder de representación, de otorgamiento de préstamo hipotecario y dación en pago y compraventa, así como que indemnicen a la Sra Erica en 15.000 euros por el daño moral causado.

En el momento del emplazamiento tras el escrito de calificación del Misterio Fiscal Carlos Daniel no fue hallado, acordándose por el juzgado Instructor su detención.



TERCERO.- La defensa, en idéntico trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado con declaración de las costas. de oficio.

HECHOS PROBADOS De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: Durante el mes de mayo de 2007 Carlos Daniel , a quien no afecta esta resolución contactó con Lucas , administrador de la sociedad Bil-Bil Properties dedicada a la actividad inmobiliaria a quien ofreció en venta un piso, sito en la AVENIDA000 NUM001 de la localidad de DIRECCION000 que pertenecía de manera privativa a Erica entonces pareja de Carlos Daniel poniéndose ambos de acuerdo en dicha transacción sin conocimiento ni consentimiento de su propietaria.

A tal fin el día 23-5-2007 Carlos Daniel compareció en la notaría de Don Fernando Alcalá Belón, donde una mujer no identificada haciendo uso del carnet de Erica e imitando su firma otorgó poder amplio en favor del primero que le autorizaba a comprar, vender, permutar, adquirir o enajenar toda clase de inmuebles bajo el número de protocolo 1247 del protocolo general.

Con este poder Lucas al día siguiente , y pese a conocer que la verdadera propietaria no había tenido intervención en el otorgamiento del poder ni prestaba su consentimiento, ni tenía conocimiento de la operación, otorgó préstamo hipotecario sobre la vivienda antes referida por valor de 45.852,63 euros, con un plazo de devolución de tres meses y unos intereses ordinarios para ese periodo de 2.063 euros de intereses ordinarios y 6.877,89 euros de intereses de demora, así como 4.585,26 euros para costas y 917 euros para costas y gastos extrajudiciales.

En la escritura de constitución se confesaban recibidos por Carlos Daniel 20.000 euros, lo que no ha quedado demostrado que sucediera.

Este préstamo se dirigía únicamente al cambio de la titularidad de la vivienda encubriendo la venta por un precio muy por debajo del valor real.

Ante el impago del préstamo hipotecario en tan breve plazo, iniciado el procedimiento judicial hipotecario en el que no se hizo ninguna notificación personal a la propietaria del piso y de nuevo sin conocimiento ni consentimiento de esta, Lucas 16-5-08 mediante escritura pública número 1205 otorgada en la misma notaría , obtuvo mediante dación en pago y compraventa el piso objeto de estos hechos junto con su garaje .

Para ello en la escritura se estableció que el préstamo hipotecario había generado en favor de Lucas una deuda de 64.029 euros para cuyo pago se entregaba la cuota indivisa de 32,34%.

En concepto de compraventa se trasmitía a Lucas el 67,66% acordando un precio de 133.970 euros de los cuales únicamente se entregaron 18.000 euros mediante cheques al portador declarando que se retenían 83.000 euros para el pago de una primera hipoteca que la vivienda tenía con ING , que era anterior y por tanto preferente y otro embargo que figuraba como carga.

Lucas nunca abonó dicha hipoteca ni consta que cancelara los embargos.

No esperó plazo ninguno para que los habitantes de la casa, Erica y sus hijos menores pudieran buscar otro lugar donde vivir, inscribiendo el traspaso de propiedad el mismo día y no advirtiendo a la real propietaria de la nueva situación.

Erica no tuvo conocimiento de lo sucedido hasta que el presidente de la comunidad le manifestó que los nuevos propietarios de la vivienda habían comparecido en la misma para presentarse como tales.

En ese mismo día María Angeles acudió ante la policía nacional y denunció los hechos.

En definitiva y mediante estas maniobras, sin conocimiento de su propietaria y aprovechando precisamente dicha falta de conocimiento Lucas hizo suyo un piso valorado en 200.000 euros por menos 45.000

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa impropia prevista y penada en el art 251 .1 del CP al consistir la primera de las acciones en la falsa atribución del poder de disposición sobre la vivienda gravando la misma con un préstamo hipotecario, dándola en pago y vendiéndola, todo ello sin conocimiento ni consentimiento de quién sí tenía ese poder,la propietaria Erica .

Este delito se presenta en concurso ideal con un delito de falsedad en documento público continuado, previsto y penado en el art 392.1 en relación con el art 390.3 al haberse supuesto en el acto de otorgamiento del poder,la intervención de una persona, Erica que en realidad no la tuvo.

Este delito se cometió en forma continuada al haberse realizado una pluralidad de acciones, (hasta tres )que infringen el mismo precepto penal conforme a lo dispuesto en el art 74 del CP

SEGUNDO-De estos hechos es autor en concepto de cooperador necesario Lucas , según lo dispuesto en el art 28 del CP.

Conforme a la sentencia de Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-4-2017, nº 234/2017, rec. 10422/2016 la distinción entre esta figura y la del autor es que el cooperador no tiene el total dominio de la acción pero sin su aportación el delito no se podría haber llevado a cabo,siendo una aportación importante esencial ,no accesoria.

Resulta de lo actuado que Lucas de acuerdo con la entonces pareja de Erica conociendo la falta de consentimiento de esta realizó una serie de operaciones dirigidas a hacer suya una vivienda por un importe cuatro veces inferior al que entonces tenía.

Es cierto que no existe una prueba directa del concierto , pero sí se deduce su necesaria aportación al resultado de distintos indicios. El TSha establecido una sólida jurisprudencia -por todas STS. 286/2016de 7.4 (EDJ 2016/34085 ) y 615/2016 de 8.7 (EDJ 2016/104647) - según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, puede ser establecida por la fórmula de indicios, siempre que concurran una serie de requisitos : a) Pluralidad de los hechos-base o indicios o bien un solo indicio pero de tal importancia que por sí lleve a la deducción del hechos b) Estos hechos base tienen que surgir de prueba directa,sin que puedan concatenarse indicios para llegar a una conclusión final..

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

d) Interrelación ello quiere decir que los datos no solo estén asociados al hecho objeto de prueba,sino también interrelacionados entre sí.

e) Racionalidad de la inferencia. Entre los datos yel hechos que debe probarse debe existir un enlace preciso ,directo,que no permita otra conclusión que aquella a la que se ha llegado.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia.,haciendo explícito el razonamiento por el cual partiendo de los indicios se ha llegado tanto a la convicción de la existencia del hecho punible como a la autoría del mismo por el acusado. Parte el Tribunal del convencimiento a la vista de la prueba practicada de que Erica no tuvo conocimiento en ningún momento de las operaciones que se realizaban a su espalda. Es decir entiende la Sala en primer término que la declaración de la Sra Erica recoge todas las características que la jurisprudencia atribuye a la declaración de la víctima para ser prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

Así,no existen relaciones objetivas o subjetivas entre la denunciante y el acusado que apunten a la falsedad de la declaración ya que los mismos no se conocían ,ni de hecho a día de hoy se han visto salvo en el acto de juicio.

Ello impide que existan motivos espurios de la víctima hacia el acusado,aunque sí de este hacia ella por la frustración de tan suculento negocio como suponía el hecho enjuiciado..

Erica ha mantenido la misma versión en todos sus aspectos desde el inicio del procedimiento,sin dudas o titubeos ,de forma firme y creíble como se observó en su declaración en el plenario.

Además esta versión viene avalada por gran cantidad de corroboraciones periféricas que disipan toda duda respecto a la veracidad de la declaración de la víctima .Analicemos las mismas: Según se desprende de la denuncia interpuesta por Erica ante el Juzgado de Guardia de incidencias de los de Málaga el día 29-8-2008 ,en ese mismo día recibió llamada del administrador del edificio en la que le comunicaba que su propiedad había sido vendida a la entidad Bil -Bil,a la que de nada conocía ,solicitando explicaciones a quien hasta ese día había sido su pareja Carlos Daniel que le confesó haber vendido el piso utilizando para ello el DNI de Erica y la documentación de la vivienda 'porque tenía deudas'.

Esta forma de conocer los hechos es ratificada por la hermana de Erica testigo que se encontraba en esos días en la vivienda y que ratifica que los hechos sucedieron tal y como relata la Sra Erica ,coincidiendo además las mismas en que al regreso al domicilio se encontraron con que Carlos Daniel tenía las maletas preparadas y abandonó la vivienda ,no volviendo a verlo salvo en las contadas ocasiones en que la denunciante llevó a los hijos menores comunes al punto de encuentro,al que pronto dejó también de acudir el que fuera su pareja,no coincidiendo con él desde hace mas de siete años.

Quiere resaltar el Tribunal por lo que mas adelante se dirá que ambas hermanas coinciden en manifestar que la pareja de Erica manifestó haber vendido el piso,no haber hipotecado el mismo ni haber otorgado el mismo en pago.

A estos datos periféricos se añade un dato objetivo: El perito policial afirma sin duda que la firma plasmada en la notaría al momento de otorgar el poder en favor de Carlos Daniel no es de Erica .

Sentada la falta de conocimiento de la propietaria de las operaciones realizadas cree el Tribunal que el acusado supo de esa falta de consentimiento pese a lo cual concertó las distintas operaciones con el único fin de hacer suyo el piso.

En primer lugar la mercantil Bil Bil Properties de la que era representante el acusado se dedicaba al negocio de propiedades inmobiliarias ,como su mismo nombre indica,sin que fuera el préstamo una de sus actividades ,siendo cuando menos anómalo que su sede se encontrara en una tienda de souvenirs de DIRECCION001 .

El falso poder se realiza el día anterior a la concesión del préstamo hipotecario ante el mismo notario en el que al día siguiente se realizaba el préstamo, notaría designada por Lucas El propio contenido del préstamo hipotecario resulta cuando menos atípico, ya que el periodo para el que se hace es únicamente de tres meses.

Pese a que se dice en la escritura de constitución del préstamo hipotecario que ya se han entregado a Carlos Daniel 20.000 euros en razón del mismo, es lo cierto que no solo advirtió el Notario de la irregularidad de tal entrega supuesta, sino que pese a que en su declaración al folio 424 manifestó el acusado que 'suponía que ese dinero había salido de las cuentas de Bil Bil' no ha acreditado en ningún momento que ese dinero fuera efectivamente abonado.

Por tanto se hipotecó el piso propiedad de Erica por mas de 45.000. euros,pero solo se entregaron 25.000 siendo el valor del piso de alrededor de doscientos mil y ello por un plazo de tres meses.

Se ha tratado de hacer ver por la defensa que los importes abonados por Lucas fueron recibidos por Erica , pero ello no responde a la realidad.

La escritura de compraventa refleja que la parte del precio que efectivamente se pagó lo fue mediante tres cheques al portador,por lo que bien pudieron ser cobrados por Carlos Daniel .

Es cierto que los 25.852,83 euros percibidos por el préstamo hipotecario lo fueron mediante un solo pagaré a nombre de Erica , pero también lo es que el poder falsamente otorgado facultaba para el cobro del mismo, sin que conste que se ingresara su importe en ninguna cuenta en la que figurara la Sra Erica que niega categóricamente este hecho.

Vencido el plazo en agosto la demanda hipotecaria se presentó a primeros de octubre. Debemos tener en cuenta que la vivienda tenía una hipoteca anterior con la entidad ING Directo de unos 78.000 euros por lo que la entidad Bil Bil tenía un acreedor preferente para poder cobrar su deuda.

Del examen del procedimiento se desprende que pese al impago nunca recibió la propietaria del piso advertencia alguna,reclamación extrajudicial,requerimiento de pago,aviso de vencimiento de los plazos, nada que la advirtiera de lo sucedido.

Pero es que el acusado Sr Lucas manifestó en su primera declaración al folio 424 de las actuaciones, declaración que realizó como testigo y por tanto con obligación de decir verdad que conocía a Erica y a su esposo, (que por cierto no lo era) con anterioridad a realizar operaciones con ella y que estuvo presente cuando esta otorgó el poder no cabiéndole duda de que todas las operaciones se hicieron con el consentimiento de la Sra Erica como él pudo presenciar.

También manifestó que se había entrevistado varias veces con la propietaria del piso, Sra Erica .

Es cuando se acredita pericialmente que la firma del poder no es la de la Sra Erica cuando cambia su versión para decir que no la conocía y que no había tenido ocasión de verla ,si bien introduce que había ido a ver el piso cuando la Sra Erica estaba en el mismo antes de otorgar el préstamo. Pues bien este hecho es negado con insistencia por la víctima y no se compadece con la versión aportada por esta,ni tampoco con la lógica, ya que no se entiende la visita (si no era para una adquisición sino para un préstamo ) si no va acompañada cuando menos de una valoración) Mayor convencimiento aún de la mendacidad de la versión aportada por el denunciado (en legítimo ejercicio de su derecho) y de que este conoció en todo momento la ajenidad del piso que pretendía adquirir por un precio vil se deriva de la declaración testifical del Sr Santos .

Este testigo fue el que puso en contacto a la entonces pareja de la Sra Erica con Lucas , ya que según sus palabras conocía tanto a la Sra Erica como a Carlos Daniel de verse por Jaén,(aclara que en Jaén se conoce todo el mundo) y que está seguro de que fue Erica la que acudió a la notaría a otorgar el poder.

Esta afirmación (con poca lógica en cuanto al motivo de conocerse en una población de casi 115.000 habitantes) es rotundamente negada por las hermanas Erica que ninguna vinculación manifiestan con Jaén ,sino que además viene claramente desmentida por el hecho incontestable y afirmado por la prueba pericial de que la firma que se plasmó en el poder lo fue por una persona desconocida,no por Erica .

Esta insistencia de Lucas y Santos en que fue la Sra Erica la que firmó el poder, rotundamente desmentida por el acervo probatorio no puede sino llevar al Tribunal al convencimiento de que el acusado conoció y acordó con Carlos Daniel la transmisión del piso,(no un préstamo hipotecario) mediante un negocio simulado que fue precisamente ese préstamo.

Lo que oculta el inicial préstamo simulado por el que Carlos Daniel obtiene únicamente 25.000 euros ,unido a la trasmisión del piso mediante un contrato de 'compraventa dación en pago' del que solo llegó a obtener 18.000 es en realidad la venta de un bien ajeno.

En refuerzo de esta conclusión se dan también los siguientes datos: El mismo día que se hace ese contrato de compraventa 18-5-08 Lucas inscribe su adquisición en el Registro.

Pese a que en el negocio se estipula que el comprador retiene 75.000 euros para el pago de la hipoteca que se encontraba vigente siendo acreedor ING Directo, nunca abonó Lucas la hipoteca sino que fue la Sra Erica la que ha seguido abonando la misma, así como la luz,el agua y la comunidad.

Tampoco advirtió en modo alguno a Erica de la situación ni se dirigió a ella en para advertirla o requerirla como nuevo propietario,dirigiéndose en primer lugar al administrador de la finca del DIRECCION000 que fue precisamente el que puso sobre aviso a la víctima.

Frente a ello trató de acosar a esta para que abandonara la vivienda colgando carteles por la urbanización diciendo que eran los reales propietarios con el fin de que no fuera nombrada presidenta de la comunidad.

Resulta significativa, al demostrar con claridad la intención del acusado , la cláusula quinta de la escritura de compraventa en la que se declara precarista a Erica teniéndola por renunciada a los plazos legales que la amparaban en incluso haciendo propios todos los bienes que se encontraran en el domicilio desde el 17-8-2008.

En definitiva toda la prueba de cargo referida,la multitud de indicios recogidos llevan a la Sala a concluir que el acusado Lucas de común acuerdo con la pareja de Erica ,al que no afecta esta resolución, decidieron el primero por el interés en obtener un inmueble en la cuarta parte de su valor y el segundo para obtener dinero rápidamente la compraventa del piso perteneciente a Erica , realizando par ello las maniobras que se han reflejado en esta resolución.



TERCERO-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

CUARTO-En lo que se refiere a la pena a imponer concurren un delito de estafa en su variedad de venta de cosa ajena del art 251 del CP en concurso ideal del art 77 del mismo texto legal de los números 1 y 3 de dicho ordinal, con un delito de falsedad en documento público continuado por lo que corresponde la imposición de la pena mas grave en su mitad superior conforme a la redacción del art 77 en el momento de suceder los hechos .

Conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos la continuidad delictiva conlleva la aplicación de la pena en su mitad superior,pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la superior en grado. La pena señalada en el art 392 al momento de los hechos tenía un límite superior de tres años ,y la venta de cosa ajena ha mantenido en ambas legislaciones una pena de cuatro años en su máximo.

La mitad superior oscilaría entonces entre los dos años y un día y los cuatro años , entendiendo el Tribunal como mas adecuada , dado de una parte el tiempo transcurrido como circunstancia minimizadora y de otra que el objeto del delito se trataba del domicilio familiar en el que vivían menores de edad con las consecuencias que podía tener la privación de la vivienda , la pena de tres años de prisión.

QUINTA -La responsabilidad civil debe concernirse a la nulidad de la escritura de poder de 23-5-2007 con número de protocolo 1247, la escritura de constitución de préstamo hipotecario sobre vivienda de 24-5-2007 nº de protocolo 1118 y el documento de dación en pago y compraventa de 8-5-2008 con número de protocolo 1205, otorgados los tres documentos en la notaría Tejuca Notarios Asociados de la calle Atarazanas dos de Málaga ,y cuantas inscripciones registrales se deriven de dichos documentos.

Careciendo las tres operaciones notariales de efecto jurídico alguno se retrotrae la situación jurídica al momento anterior a su creación.

El acusado Sr Lucas indemnizará a Erica con la responsabilidad civil directa de la entidad Bil Bil Properties en la cantidad de 3.000 euros por el daño moral sufrido durante estos años ante la creencia de que pese a abonar religiosamente la hipoteca de su vivienda podría verse privada de la misma por la acción del acusado.

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, debiendo incluirse las de la acusación particular en cuanto su intervención se ha estimado necesaria.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Lucas como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en su modalidad de venta de cosa ajena en concurso ideal con un delito de falsedad en documento público a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Indemnizará a Erica en la cantidad de tres mil euros.

Se declara la nulidad de la escritura de poder de 23-5-2007 con número de protocolo 1247, la escritura de constitución de préstamo hipotecario sobre vivienda de 24-5-2007 nº de protocolo 1118 y el documento de dación en pago y compraventa de 8-5-2008 con número de protocolo 1205, otorgados los tres documentos en la notaría Tejuca Notarios Asociados de la calle Atarazanas dos de Málaga, debiendo eliminarse del Registro de la Propiedad cuantas inscripciones registrales se deriven de dichos documentos.

Abonará las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.