Sentencia Penal Nº 181/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5906/2017 de 02 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
APELACIÓN ROLLO Nº 5906/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE SEVILLA
JUICIO PENAL Nº 110/2014
SENTENCIA Nº 181/ 2.018
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D.PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
MAGISTRADOS:
Dª.MERCEDES FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ , ponente.
D. RAFAEL DÍAZ ROCA
En la Ciudad de Sevilla a 2 de abril de dos mil dieciocho .
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral
seguidos en el Juzgado de lo Penal número 9, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado nº 192/2013
del Juzgado de Instrucción nº 17 de Sevilla, por un delito de impago de pensiones, siendo el recurrente
Evaristo , representado por la Procuradora Dª.Matilde González del Corral Suárez , siendo parte recurrida el
Ministerio Fiscal. Fué designada ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª.Encarnación Gómez Caselles ,si bien
por reordenación de esta sección, le correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Ilma. Sra. Dª.
MERCEDES FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ Quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2016 cuyo fallo es como sigue: '... Que debo condenar y condeno a Evaristo , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de multa, con cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Igualmente deberá indemnizar a Encarna y en favor de sus hijos menores, en la cantidad total de 23.731,06 euros, con arreglo a los razonada en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Evaristo , que fue admitido.

Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada: '1 .- Ha resultado probado y así se declara, que en virtud de sentencia de fecha 16 de junio de 2009, dictada en los autos de divorcio contencioso número 308/09 del juzgado de primera instancia número 23 de Sevilla, se decretaba el divorcio entre el acusado, Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y Encarna y se fijaba a favor de los hijos menores de edad, y a cargo de aquél, una pensión de alimentos en cantidad de 450 € mensuales y re- valorizables anualmente conforme al IPC 2 .- El acusado con conocimiento de las obligaciones alimenticias que sobre él recaía y pese a tener capacidad económica para ello, ha dejado de atender la pensión de alimentos fijada, habiendo abonado tan sólo, desde el dictado de la sentencia hasta septiembre de 2013, las siguientes cantidades, en fecha 11/11/2010, la suma de 50 €, en fecha 9/2/2012, la cantidad de 20 €, en fecha 24/02/2012 de 20 €, el 21/03/2012, la suma de 40 €, el 21/12/2012, la cantidad de 20 €, el 26/03/2013, la suma de 30 €, el 16/04/2013 la suma de 30 €, el 27/09/2013 la suma de 20 €.

3 .- La causa sufrido retrasos en su tramitación, no justificado con la naturaleza y complejidad de los hechos objeto de enjuiciamiento '.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Evaristo alega indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal por haberse producido la condena ignorando que el citado precepto exigen el elemento doloso integrador del tipo penal, que exime de esa obligación de pago cuando se carece de medios suficiente no ya sólo para atender las obligaciones dimanante de la sentencia de divorcio, sino incluso para mantenerse a sí mismo, circunstancia en la que se encuentra según mantiene el recurrente.



SEGUNDO. - Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda llegarse a desvirtuar el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, y de la que resulte la culpabilidad del acusado.

Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador a quo en términos de corrección procesal, su valoración, de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , corresponde al mismo, de tal manera que decidir entre la versión del recurrente y la de la denunciante es tarea del Juzgador de instancia, que puede ver y oír a quiénes ante el declararon, sin perjuicio que la estimación en conciencia, al tener que trascender del criterio personal e íntimo del juez, debe corresponderse con una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Es asimismo doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías en los términos reconocidos en el artículo 24. 2 de la Constitución , pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Magistrado de su facultad de apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser rectificado cuando aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas.



TERCERO.- En el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, es muy frecuente que la controversia se centre en dilucidar si el denunciado se encuentra en condiciones económicas de hacer frente al pago de la pensión, pues si se llega a la conclusión de que el obligado carece de todo tipo de ingresos, la conducta de éste resulta atípica, ya que nos hallamos ante un tipo penal omisivo, que por tanto precisa como elemento configurador la capacidad personal de acción, integrada en el presente caso como capacidad económica de hacer frente a la suma impuesta como pensión familiar.

Como se refiere en la STS 185/2001, de 13 de febrero , '... El delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P ./73-; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que ' nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida....'.



CUARTO-. No se discute la concurrencia de los requisitos objetivos del tipo delictivo del delito de impago de pensiones, '... dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial... ', al admitir el recurrente en el acto del plenario que conocía la obligación impuesta por resolución judicial y que no la ha cumplido en los términos establecidos de forma completa , aunque alega en su descargo que lo ha efectuado en la medida de sus posibilidades económicas, lo que nos sitúa en la necesidad de valorar si concurre el requisito subjetivo del tipo, esto es, la voluntariedad en el impago, que resultaría inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

La Magistrada de lo Penal parte de la existencia de una suficiente capacidad económica que deduce de las manifestaciones de la denunciante y la documental aportada a las actuaciones, y sin haberse practicado prueba alguna en esta alzada no podemos considerar injustificada la valoración efectuada.

Se considera acreditado con la documental obrante en autos(folio 48 a 50 y 64 y siguientes) que el recurrente ha trabajado de forma discontinua y que ha estado percibiendo diferentes prestaciones o subsidios de desempleo durante el periodo comprendido entre los años 2009 a 2012, lo que entiende que acredita que no hubo una falta absoluta de ingresos, siendo él quien deberá acreditar esas circunstancias laborales que justifican su falta de pago , ausencia de prueba aportada por el mismo que nos impide comprobar datos relevantes y de su interés como el importe exacto de sus salarios y de las prestaciones que hubiera percibido, destacando igualmente como elemento valorativo que a pesar de sus muchas alegaciones con relación a la falta de recursos económicos, no consta que hubiese intentado una modificación de las medidas acordadas por el juzgado que dictó la sentencia del divorcio,que corrigiese la alegada imposibilidad económica , valorando igualmente la juzgadora en el fundamento jurídico referido que existen pagos puntuales realizados por el hoy recurrente que en el cómputo total que hace la sentencia alcanzan la suma de 450 € en total, sin que haya aportado prueba de descargo suficiente para ser valorada por la juzgadora sobre las posibles cargas que tuviera y las dificultades económicas que alega, pero que no acredita en la documentación aportada al procedimiento, ni tampoco en el acto del juicio. Realizando por otra parte la juzgadora un detallado análisis de los pagos efectuados , delimitándolos incluso a una fecha septiembre de 2013, en la que se dicta el auto de incoación del procedimiento abreviado, valorando que a partir de esta fecha no se acredita la percepción de ingresos por parte del acusado, de ahí que entendamos que hace una pormenorizada valoración de la prueba practicada y adopta su resolución con criterio razonado y razonable, aplicando y justificando la razones de por qué llega a tal conclusión condenatoria, razonando de igual forma la aplicación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas por el retraso sufrido en el procedimiento, individualizando la pena y finalmente concretando el importe de la indemnización correspondiente, de ahí que en atención a las funciones que le corresponden a este tribunal en la resolución del recurso de apelación, debemos entender que la sentencia dictada y hoy recurrida se ajusta plenamente a los criterios legales correspondientes y entendemos por ello que el recurso de apelación interpuesto contra la misma debe ser desestimado.



QUINTO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Matilde González del Corral Suárez en nombre y representación Evaristo contra la sentencia dictada 12 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla , en el sentido de confirmar todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este Rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó.

Doy fe