Sentencia Penal Nº 181/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 3/2016 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION TERCERA
S E N T E N C I A NÚM.
Presidente Iltmo.Sr.D. Manuel Grosso de la Herrán.
Magistrados Iltmos. Sra/es:
D. Juan Sebastián Coloma Palacios
D. Juan José Parra Calderón.
Sumario 3/16
Juzgado Instructor: Mixto Cuatro de DIRECCION000 .
En Cádiz, a 29 DE MAYO de 2.019.
Vista en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Sumario Ordinario 3/2016
procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Cuatro de DIRECCION000 dimanantes
del Sumario Ordinario 2/2016 por presuntos delito de agresión sexual, delito de maltrato habitual, dos delitos
de malos tratos físicos todos en el ámbito de la violencia de género, contra DON Isidoro nacido en Cádiz
(España) el día NUM000 de 1979, hijo de Jon y de Andrea , con último domicilio conocido en Centro
Penitenciario DIRECCION001 de Cádiz, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos
de reincidencia, y en libertad provisional por esta causa.
Siendo partes el Ministerio Fiscal representado por Doña Ana Villagómez y el mencionado procesado
representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Antonia Román Marín y defendido por el Letrado
Don Francisco Crespo Carrillo.
Fue designado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan José Parra Calderón, quien, tras la
correspondiente deliberación y votación, ha redactado esta sentencia que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Cuatro de DIRECCION000 , con el número referenciado, y seguidas por sus trámites se acordó el procesamiento del acusado, y posteriormente, la conclusión del sumario, y se remitieron a la Audiencia para su enjuiciamiento y fallo, donde evacuados los oportunos trámites, y tras formular acusación el Ministerio Fiscal contra el procesado por delito de agresión sexual, delito de maltrato habitual y dos delitos de maltrato físico en el ámbito de la violencia de género, se dictó Auto de fecha 12-12-2018 declarándose la pertinencia de las pruebas, y señalándose vista oral para el día 29-1-2019, que se suspendió, volviéndose a señalar para el día 29-5-2019, el cual se celebró, asistiendo la perjudicada y el acusado, junto con los testigos y peritos propuestos por las partes, renunciándose a la pericial de Doña Lina , habiendo quedado grabado en el sistema audio-visual.

Con carácter previo a la vista el Ministerio Fiscal aportó dos sentencias firmes condenatorias contra el procesado, una del Juzgado de lo Penal Número Tres de Cádiz de fecha 19-9- 2017 donde se le condena como autor de dos delitos de malos tratos físicos en el ámbito de la violencia de género a la pena por cada uno de ellos de 9 meses de prisión, respecto a la misma perjudicada Doña Margarita , y, otra sentencia, de la Iltma.

Audiencia Provincial de Sevilla Sección 4ª donde se le condena como autor de un delito de violación, de un delito de lesiones leves en la pareja, y un delito de amenazas condicionales, respecto a su ex pareja Doña Micaela , a las penas de 14 años y 6 meses de prisión, y 1 año de prisión por cada uno de los demás delitos.

La Defensa no formuló objeción alguna, quedando unido a la causa.

Igualmente, el Ministerio Fiscal interesó antes del inicio de las sesiones del juicio oral, que se le preguntara a la víctima si seguía manteniendo su Acusación Particular, no mostrando objeción ninguna la Defensa, y realizado, manifestó que renunciaba a la misma.

Las partes dieron las documentales por reproducidas.



SEGUNDO. - En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la condena del acusado como autor de los siguientes delitos: A.- Un delito de agresión sexual del artículo 180.1.1º en relación con los artículos 178, 179 y 192 del CP, concurriendo la circunstancia agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena de 14 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la pena de prohibición de aproximación a la perjudicada Doña Margarita , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por la misma a menos de 200 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 16 años, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 192.1 del CP de libertad vigilada durante 10 años para su cumplimiento posterior a la pena de prisión que se imponga, con el contenido que en dicho momento se determine conforme al artículo 106 del CP.

B.- Un delito de maltrato habitual del artículo 173.2.1º y 2º in fine del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años; la pena de prohibición de aproximación a la perjudicada Doña Margarita , a su domicilio, lugar de trabajo, centro escolar y cualquier otro lugar frecuentado por la misma a menos de 200 metros, y de comunicarse con ellos por cualquier medio durante 5 años.

C.- Dos delitos de lesiones del artículo 153.1 del CP, solicitando se le impusiera por cada uno de ellos, la pena de 1 año de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años; la pena de prohibición de aproximación a la perjudicada Doña Margarita , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por la misma a menos de 200 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años.

Solicitó la imposición de costas conforme al artículo 123 del Código Penal.

En materia de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 10.000,00 euros por los perjuicios sufridos. Dicha cantidad devengará el interés legal conforme al artículo 576 de la LCRIM.



TERCERO. - Por último, la Defensa del acusado interesó la libre absolución de su cliente, negando todos los hechos al existir enemistad manifiesta en su hija Covadonga , y para el caso de sentencia condenatoria invocó la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas sin indicación de periodos ni motivación alguna.

El procesado en su última palabra manifestó que no eran ciertos los hechos dichos por sus hijos.



CUARTO. - Tras escuchar los respectivos informes y el acusado en turno de última palabra por el Iltmo. Sr.

Presidente del Tribunal quedaron los autos vistos para sentencia.

Después de la preceptiva deliberación y votación, quedaron los autos sobre la mesa del Magistrado Ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal.

H E C H O S P R O B A D O S Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente SE DECLARA PROBADO que el procesado Isidoro , es mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia a la fecha de los hechos, habiendo mantenido una relación sentimental con convivencia con la perjudicada Margarita durante 13 años, desde el año 1999 aproximadamente, habiendo tenido 6 hijos en común, naciendo la mayor de todos ellos, Covadonga , el 14-9-2001.

Durante toda la relación el procesado ha mantenido un comportamiento hostil y vejatorio hacia su pareja, en el domicilio familiar, sito en DIRECCION000 (antes en la DIRECCION002 ), y, en presencia de sus hijos, todos ellos menores de edad; así, le agredía continuamente, propinándole diariamente puñetazos, patadas y diversos golpes en el cuerpo y en la cabeza con múltiples objetos, como juguetes de los niños, gomas, cuerdas, e incluso, le clavaba tenedores y cuchillos en las piernas y en los brazos, tirándole en una ocasión un tacón de hierro en la cabeza. Y todo ello, incluso, estando embarazada.

Además, le profería múltiples amenazas, diciéndole que, si iba al hospital, si presentaba denuncia o se marchabas, la mataría a ella y a su familia, y le quitaría a sus hijos; le impedía tener relación con su familia y amigos, llegando a romper los documentos donde tenía apuntados los teléfonos de su familia; e, incluso, le obligaba a estar de rodillas en el suelo durante varias horas y le tiraba comida al suelo.

Todo ello, provocó en Margarita un estado de temor constante hacia el procesado, que le imposibilitó interponer la correspondiente denuncia y acudir al hospital.

En fecha 24-12-2011, el procesado, se encontraba en el dormitorio familiar, junto a la perjudicada, cuando comenzó a agredirla con un palo y con la goma del butano; ella, ante los numerosos golpes que recibía, intentó escapar, pero no le dio tiempo, y cuando corría hacia la calle la golpeó en la espalda con la mencionada goma, continuando con los golpes por el resto del cuerpo. Posteriormente, la cogió y la llevó nuevamente al dormitorio, donde le ató las manos, y, pese a la firme oposición de la Sra. Margarita , le introdujo un palo de metal por la vagina, causándole una fuerte hemorragia, y todo ello en presencia de sus hijos menores, que también dormían en el mismo cuarto.

Al día siguiente, el procesado mandó a la Sra. Margarita a comprar tabaco, y cuando volvió al domicilio familiar, con el firme propósito de mermar su integridad física, la cogió por el cuello, la agarró fuertemente y la dejó inconsciente.

Pese a todo ello, en tales fechas, la Sra. Margarita , por el estado de terror en el que se encontraba, no acudió al médico para la curación de sus lesiones. No obstante, le ha sido diagnosticado un trastorno por estrés postraumático.

Mediante Auto de fecha 11-9-2015 del Juzgado Mixto Número 4 de DIRECCION000 se prohibió al procesado aproximarse a la Sra. Margarita , a su domicilio y lugar de trabajo, a una distancia mínima de 150 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, y ello, durante la tramitación de la presente causa y hasta que se ponga fin al procedimiento por resolución judicial firme.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados constituyen: A.- Un delito de agresión sexual del artículo 180.1. 1º en relación con los artículos 178, 179 y 192 del CP, concurriendo la circunstancia agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal.

B.- Un delito de maltrato habitual del artículo 173.2. 1º y 2º in fine del Código Penal.

C.- Dos delitos de lesiones del artículo 153.1 del CP.

De dichos delitos es responsable en concepto de autor, material y directo ( artículos 27 y 28 del Código Penal) el procesado Isidoro . Conclusión que se alcanza una vez valorada en conciencia la prueba que conforma el caudal probatorio desplegado en las sesiones del juicio oral (artículo 741 de la LCRIM).

Es necesario recordar uno de los principios básicos de la justicia penal: principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE, que el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 123/2006 de 24 de Abril, recuerda ' se configura en tanto que regla del juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria de cargo, realizada con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'. Y añade la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de mayo de 2.011, ' gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la CE .

2º Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

3º Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los litados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

4º Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

5º Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho constitucional.

Ante esto, el acusado en este procedimiento penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario y así se proclame por el órgano judicial competente tras el examen en conciencia, de la actividad probatoria desplegada, exclusivamente en el curso de las sesiones del juicio oral ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Esto supone que la aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad de los acusados, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( SSTC 10/2007 de 15 de Enero, 28/2007 de 12 de Febrero, 137/2007 de 4 de Junio, 142/2007 de 18 de Junio, 209 y 237/2007 de 24 de Septiembre, 65 y 66/2008 de 29d e Mayo, 66/2009 de 9 de Marzo, 148/2009 de 15 de Junio, 26/2010 de 27 de Abril, 52/2010 de 4 de Octubre, etc.).

Con esta finalidad la acusación formuló su escrito de calificación. En todo caso, tales hechos son negados rotundamente de contrario, quien solo admite la relación sentimental durante 13 años, que el domicilio familiar fue en La DIRECCION002 y en DIRECCION000 (Cádiz), así como que tuvo un juicio por violencia de género con la perjudicada donde resultó condenado (la sentencia aportada del Juzgado de lo Penal Número Tres de Cádiz); niega los insultos, las amenazas y las agresiones, e incluso, niega los hechos del día 24-12-2012 indicando con una frialdad fuera de lo común, 'que si fuera cierto habría ido al médico'; admitió que solo ha tenido discusiones normales de pareja y que nunca ha vuelto a ver a sus hijos porque los entregó la madre en un reformatorio. De su declaración judicial obrante al folio 89 y 90 de los autos y de la indagatoria obrante al folio 162 no podemos extraer nada, pues se limitó a negar todos lo hechos, salvo las cuestiones antes apuntadas.

La perjudicada Sra. Margarita se acogió a su derecho a no declarar conforme al artículo 416 de la LECRIM, manifestando que no quiere nada contra él, de forma que todas sus manifestaciones anteriores no podrán ser tenidas en cuenta. De esta forma toda la prueba de cargo pivota sobre el testimonio de dos sus hijos, Covadonga de 17 años y Jacobo de 16 años, quienes declararon de forma desgarradora, persistente, clara, concisa y dando detalles de los hechos vividos escabrosos, y muy difíciles de olvidar: 1.- La menor Covadonga declara de forma cruda en sede judicial (folios 115 y 116) cuando contaba con 14 años de edad, indicando que ha presenciado muchas agresiones de su padre a su madre, por las noches, por las mañanas y por las tardes, a todas horas, y siempre empezaba igual, primero le gritaba y luego le pegaba; le ha llegado a pegar con cuerdas, gomas de mangueras, correas, con cables de la tele, con muchas cosas, e, incluso, una vez llegó a atarla, y le dejaba marcas, y eso lo hacía sin ningún motivo; igualmente, le ha dado patadas y puñetazos sin motivo alguno y ocurría en cualquier lugar de la casa; que la última vez que le pegó fue con una manguera de hierro en la pierna, en la cabeza y por todo el cuerpo (esto sería hace tres años por verano); que el día anterior le tiró un camión de juguete de metal a la cabeza y empezó a sangrar pues le hizo una brecha; le ha clavado tenedores y cuchillos en las piernas y brazos, otra vez le tiró un tacón de hierro y le hizo una brecha en la cabeza y mi madre empezó a sangrar; que vio el incidente del palo de fregona, y vio como su padre la tiró y le introdujo el palo en la vagina, y lo hizo delante de nosotros, que no pudimos hacer nada por el miedo que le teníamos y le seguimos teniendo.

En la vista oral, indicó que no tiene relación con su padre, y sí con su madre, manifestando abiertamente que la relación con el padre siempre ha sido mala de ella y sus hermanos por lo vivido y por lo que le hacía a su madre; indicó que declara en el año 2014, pero no me acuerdo muy bien lo que dije; solo sé que mi padre llamó a Jacobo y le dijo que no declarara en contra de él; cuando se le pregunta por los hechos del día 24 y 25 de diciembre de 2011 contestó indicando que estaba presente cuando ocurre todo, y ese día su padre tenía una actitud violenta hacia su madre como todos los días, pues le pegaba, le insultaba y la amenazaba a diario; le ha agredido con multitud de objetos, cables, palos, le tiró un juguete de hierro y le dio a mi madre en la cabeza; mi madre se acostaba con mi padre a la fuerza, y ella lo escuchaba todo, y una vez vio lo que hizo y todavía tengo pesadillas sobre ello; recordó que una vez avisó a la Policía siendo muy pequeña y mi padre me quitó el teléfono; la maltrataba todos los días; llegaba a obligarla a meterse droga y mi madre no quería; un día llegó a ponerle una metadona en el café y mi madre sintió muchas molestias; el día del palo de fregona ella tenía 10 años y se lo metió en la vagina, haciéndole mucho daño a mi madre; mis hermanos dormían, pero si estaban despiertos no decían nada porque le tenían mucho miedo; al día siguiente mandó a por tabaco a mi madre y al volver la cogió por el cuello y la apretó mucho.

2.- El menor Jacobo , manifestó que había hablado con su madre y con su padre, y hoy se lleva bien con él, pero quiere declarar; manifestó que cuando vivían juntos su padre pegaba a su madre a diario y no le dejaba hacer nada; ha visto como su padre golpeaba a su madre, la insultaba, la amenazaba todos los días sin motivo aparente, y reaccionando a la más mínima por algo que no le gustara; le ha llegado a tirar objetos de todo tipo, y le ha pegado con cables, palos, cinturones; indicó que vio a su madre sangrar en diversas ocasiones, y su madre no contaba nada, porque si lo hacía, le volvía a pegar; no la dejaba ni salir a la calle; en el año 2011 tenía 9 años de edad y se acuerda de todo bastante bien, y a mí era al que más me pegaba de todos mis hermanos; la noche de diciembre de 2011 estaba acostado en el dormitorio también durmiendo, pero me desperté al escuchar muchos ruidos, gritos y lloros de mi madre, y fue cuando vio a su padre con un palo de una escoba o algo parecido metiéndoselo a su madre por la vagina; el día de navidad recuerda que la cogió también por el cuello y mi madre llegó a desmayarse, quedando inconsciente; todo esto ocurrió durante varios años, hasta que se separan. Ese día 24 de diciembre estaban todos durmiendo en el mismo dormitorio.

De esta forma, los testimonios de los menores se erigen en prueba de cargo directa de los hechos denunciados, y participan de todas las notas que la jurisprudencia viene señalando para que un testimonio único pueda enervar el principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado. En este sentido es necesario recordar lo manifestado por dichos menores en la vista oral, no solo por lo que dijo, sino 'como lo dijo': a.- Sometimiento total en un clima violento y hostil: insultos, amenazas, control de las amigas, control de las salidas, control de sus relaciones con sus familiares, etc.

b.- De las agresiones físicas a su madre: narran multitud de incidentes y golpes y agresiones de todo tipo, dando ambos menores detalles peculiares difíciles de olvidar: le pegaba con objetos diverso tales como cuerdas, cables de goma, palos, y le arrojaba objetos peligrosos que le ocasionan lesiones consistentes en brechas en la cabeza, etc. En concreto, tenemos la agresión primera por la tarde del día 24-12-2011 donde le dio todo tipo de golpes, y la agresión del día 25-12-2011 cuando volvía de comprar tabaco, agarrándola del cuello hasta quedar inconsciente, odo delante de sus hijos.

c.- De las agresiones sexuales: ambos menores narran de forma nítida que en la noche-madrugada del día 24-12-2011, tras golpear a su madre vieron como el padre, en el interior del dormitorio, la inmoviliza, atándole las manos y le introduce un palo de una fregona por la vagina, dando los dos menores explicaciones convincentes de los hechos vividos.

Igualmente, resulta llamativo que el acusado tiene un antecedente judicial posterior a estos hechos por agresión sexual respecto a una pareja que tuvo después, y condena posterior por delito de maltrato físico respecto a la misma víctima, lo que revela que es una persona con poco control de sus impulsos; lo anterior puede servir también para corroborar lo que los menores decían respecto a su carácter, que se enfadaba y empezaba a golpear y pegar a su madre; la realidad acreditada es que el acusado ni era la pareja ideal ni el padre ideal pese a lo que el manifiesta, teniendo sometido a su núcleo familiar a un clima de terror y angustia como el que se describe en el relato de hechos probados.



SEGUNDO.- Si analizamos el arsenal probatorio existe prueba bastante practicada en el plenario con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, de forma, que el Tribunal no tiene la menor duda razonable acerca de que los hechos de autos se desarrollaron en lo sustancial tal como se narran en la resultancia fáctica de esta resolución, sobre la base del testimonio de ambos menores, en la vista oral, que nos merecen pleno crédito.

Pasaremos a analizar las distintas figuras delictivas: A.- UN SOLO DELITO DE MALTRATO HABITUAL EN EL AMBITO FAMILIAR DEL ARTICULO 173.2 párrafo 1 º y 2º DEL CP .

Dicho delito está previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha indicado de forma reiterada STS 4-5-2017, ' que castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasi-familiar, con los que convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perceptiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individualmente consideradas que integran el comportamiento habitual'.

La figura jurídica analizada es un plus distinto de los concretos actos de agresiones físicas o psíquicas. El bien jurídico protegido va más allá de la integridad personal al atentar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad ( artículo 10 de la CE), que tiene su consecuencia lógica no sólo en el desarrollo a la vida, sino a la integridad física y moral con la interdicción de los tratos inhumanos y degradantes ( artículo 15 CE), y en el derecho a la seguridad ( artículo 17 CE), quedando afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos ( artículo 39 de la CE). Es realmente bien jurídico protegido la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor y libertad presidida por el respeto mutuo y la libertad, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud atentatoria a la paz familiar, protegiendo a las personas más débiles dentro del círculo familiar frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia.

Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte del sujeto activo de un clima de violencia y dominación, de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir el libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Y un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que la conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello, de manera reiterada ha indicado la Sala Segunda que 'el maltrato familiar del artículo 173 del CP se integra por la reiteración de conductas violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación con las personas que el precepto enumera, que crean, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima sistemático de maltrato al que ya nos hemos referido'.

La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares es una exigencia típica que ha originado diferentes corrientes interpretativas. La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que se describe en el artículo 94 del CP a efectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de la Sala Segunda DIRECCION002 que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre el autor y la víctima, más la frecuencia con lo que ello ocurre, estos son, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo autónomo' (Auto de fecha 4 de Mayo de 2017, Ponente Don Manuel Marchena Gómez Recurso 2083/2016).

La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que, de existir son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre muchas SSTS 981/2013 de 23 de diciembre, y 856/2014 de 26 de diciembre).

La consumación del delito habitual ocurre cuando la situación típica puede considerarse establecida atendiendo al número de actos, sean específicamente típicos o no y a la proximidad temporal entre ellos, tal como establece el artículo 173.2 del CP ( STS 192/2011, de 18 de marzo).

El sujeto pasivo en el caso de autos no ofrece la menor duda al tratarse de la pareja sentimental del acusado, Margarita , consistiendo las presuntas acciones en ejercer habitualmente violencia física y psíquica, englobándose en consecuencia los actos físicos y las actuaciones degradantes, las frases ofensivas, denigrantes que menoscaben la integridad moral o psíquica, hasta que pueda alcanzarse la convicción de que las víctimas viven en un estado de agresión permanente ('estado de terror'), siendo esa nota de permanencia la que justifica un mayor desvalor de la acción y una tipificación independiente de tal conducta. Y aquí es donde existe prueba plena pues resultan acreditados numerosos hechos encuadrados en un clima de dominación y temor en el ámbito familiar hacia sus personas (todos los integrantes de la familia le tenían y tienen pánico al acusado). No en vano en el número 3º del artículo 173 del CP se dispone que, para apreciar la habitualidad resulta indiferente 'que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo'. Reforzándose la tesis del estado de terror que padecían, sobre todo en el periodo temporal desde mediados el año 1999 hasta la ruptura en el año 2014, concretándose una pluralidad de actos variados, que se pasan a exponer: 1.- Agresiones físicas acreditadas en la noche del día 24-12-2011 y en la mañana del día 25-12-2011.

2.- Sentencia del Juzgado de lo Penal Número Tres de Cádiz de fecha 19-9-2017 donde se le condena como autor de dos delitos de malos tratos físicos en el ámbito de la violencia de género a la pena por cada uno de ellos de 9 meses de prisión, respecto a la perjudicada Doña Margarita , por hechos del día 10-8-2012.

3.- Las expresiones proferidas hacia ella, la despreciaba, y, además, lo hacía de forma sorpresiva y sin motivo aparente en el domicilio familiar y delante de sus hijos menores; la vejaba poniéndola de rodillas y tirándole la comida al suelo bastante tiempo.

4.- Las expresiones amenazantes proferidas hacia la víctima diciéndole si vas al hospital, si te marchas, si pones una denuncia, te mataré a ti y a tu familia y te quitaré a tus hijos.

5.- Le limitaba sus relaciones con su familia y amigos, siendo otra manifestación más de la dominación, pues pretendía aislarla, además de conocer todos sus movimientos fuera del domicilio familiar; llegó a romperle la agenda con todos los teléfonos apuntados de sus familiares.

6.- Respecto a la agresión sexual, la misma tiene un claro componente degradante por la forma y como lo hizo, y estar presentes sus hijos menores.

7.- La perjudicada debido al temor padecido nunca acudió al médico, siendo curada a veces por sus propios hijos.

Solo consta un informe médico forense de fecha 9-7-2015 emitido por el Doctor Don Epifanio , ratificado por la Doctora Doña Lina , donde concluye que la explorada presenta sintomatología compatible con un trastorno por estrés postraumático, sin tratamiento y sin seguimiento médico, estando pendiente de valoración por Psicólogos Forenses, siendo necesario control por salud mental. Consideraciones que se avalan por la ratificación de dicho informe forense emitido en el acto del plenario, bajo el principio de contradicción, donde manifiesta el Sr. Epifanio que el relato de los hechos era compatible con una situación de violencia de género, existiendo indicadores suficientes que lo avalan, ataques de ansiedad, labidad emocional, sintomatología depresivas; indicó que nunca pudieron hacerle las valoraciones psicológicas posteriores, porque tras ser citada hasta en dos ocasiones nunca compareció.

En cuanto a la credibilidad de los menores, se ha puesto de relieve en el plenario la inexistencia de ánimos espurios, de resentimiento o de venganza ajenos a los padecidos por la víctima, quien ni siquiera declara ni reclama, haciéndolo sus hijos, quienes declaran de forma persistente y clara, con total veracidad lo vivido.

Contextualizan adecuadamente los hechos, dan abundancia de detalles, referencian hechos inusuales como la propia agresión sexual, siendo sus relatos coherentes y consistentes, pero no exclusivamente estructurados, dándole mayor frescura y riqueza a su manifestaciones, sin apreciarse móviles espurios pese a lo indicado por la Defensa relativo a una enemistad previa, pues la menor Margarita siempre manifestó lo mismo dadas las malas relaciones de su padre con todos los integrantes de la unidad familiar.

En relación con el requisito de la persistencia en la incriminación, los menores, a lo largo de todo el procedimiento lo han sido, sobre todo teniendo en cuenta que en este tipo de delitos difícilmente aparece una víctima narrando desde el primer momento tales actos degradantes y libidinosos. Los mismos han dado numerosos detalles, difíciles de imaginar para entender que han sido inventados; así es destacable el mecanismo como se produjo la agresión sexual.

En cuanto a la verosimilitud de sus testimonios, los mismos son totalmente creíbles en sus aspectos esenciales, llegando a contar con diversas acreditaciones periféricas de su veracidad por la coincidencia en sus narraciones.

Ha quedado objetivado en la víctima un padecimiento psicológico, trastorno por estrés postraumático.

El subtipo agravado del artículo 173.3 párrafo segundo del CP de realización de algunos actos violentos en el domicilio familiar y a presencia de menores resulta evidente a la luz de los hechos probados.

B.- DOS DELITOS DE MALOS TRATOS FISICOS.

Los hechos declarados como probados constituyen dos delitos de malos tratos físicos del artículo 153.1 y 57.2 en el ámbito de la violencia de género, al concurrir todos los requisitos de la correspondiente figura delictiva, y que han quedado acreditados por las manifestaciones explícitas de ambos menores respecto a la agresión el día 24-12-2011 y la del día 25-12-2011 (Noelia vio como su padre agredía con un palo a su madre y salía corriendo, y al día siguiente ambos menores vieron como la madre tras volver de comprar tabaco es agredida por el procesado agarrándola del cuello, y cayendo desmayada al suelo).

C.- UN DELITO DE AGRESION SEXUAL.

Dichos delitos comprendidos en los artículos 178 y 179 del Código Penal castigan ' al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de dos a cinco años', y el segundo precepto ' cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a doce años'. Así como en el artículo 180.1. 1º del CP , que dispone, que '1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de 5 a 10 años para las agresiones del artículo 178, y de 12 a 15 años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1ª Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan carácter particularmente degradante o vejatorio...'.

El testimonio de los menores en la vista oral puede ser calificado por esta Sala como demoledor, totalmente verosímil y persistente en la incriminación cuando manifiestan en lo sustancial los hechos del día 24-12-2011: tras sufrir diversas agresiones y pese a que mi madre no quería, la ató y le introdujo un palo de hierro (hablan de palo de fregona o de escoba) por la vagina, causándole mucho daño, o lo es igual, una fuerte hemorragia, y todo ello en presencia de sus propios hijos menores, que también dormían en el mismo cuarto, lo que agrava aún más el trato degradante padecido por la víctima.

La realidad es palpable, y la verosimilitud de sus testimonios resulta evidente a juicio de esta Sala, al no existir motivaciones espurias dado el entorno de aislamiento en que tenía a la propia víctima, y el propio entorno social y familiar que constituyen el contexto en el que se desarrollan tales conductas cometidas en la más estricta intimidad.

Igualmente, determinado el sujeto activo, el atentado contra la liberta sexual se produjo, pues se le impuso contra su voluntad un acto de contenido sexual manifiestamente degradante y vejatorio con penetración de objeto (palo de hierro-metal, bien de fregona o de escoba) en la cavidad vaginal, combatiendo la oposición del sujeto pasivo por medio del empleo de una combinación sinérgica de amedrentamiento psíquico y violencia física consistente en golpearle y atarle las manos, de suficiente entidad objetiva ex ante para vencer la oposición de aquella al acceso carnal indeseado.

En dicho delito de agresión sexual concurre el subtipo agravado del artículo 180.1.1º del CP, pues el hecho de agarrarla y atarle las manos para impedir su defensa y hacerlo en el mismo dormitorio donde se encuentran durmiendo todos sus hijos menores, e introducirle el palo de metal por su vagina, dota a estos actos de violencia sexual del carácter particularmente degradante o vejatorio al que se refiere el mencionado precepto; carácter apreciable sin necesidad de especial argumentación, por la extrema repugnancia y humillación adicionales que inflige al sujeto pasivo.

A la vista del acervo probatorio, entendemos que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara interinamente a todo procesado, para entender que en el caso enjuiciado se ha producido una violación en el sentido estricto del término, con empleo de fuerza o violencia en algunos casos, o de intimidación en otros. En este sentido, es necesario traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala Segunda, Sección Primera, de fecha 28 de Mayo de 2015 (ROJ STS 2599/2015, siendo Ponente el Excmo. Sr. Don Cándido Conde Pumpido) que dispone, ' como ha establecido la jurisprudencia de esta Sala, la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres de irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que bastan que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse males mayores, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si este ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquel, no la de ésta ( STS 609/2013, de fecha 10 de Julio ). La doctrina de esta Sala ha indicado de forma reiterada (SSTS 381/1997 , 190/1998 , 774/2004 , entre otras muchas), que la intimidación, a los efectos de integración del tipo penal de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado', cuestiones estas que concurren en el caso enjuiciado.

En definitiva, este órgano alcanza la convicción que el acceso carnal por vía vaginal que el procesado llevó a cabo, no fue consentido por su extinta pareja sentimental, siendo merecedor del reproche social y penal.



TERCERO. - Es autor penalmente responsable del delito de agresión sexual, del delito de maltrato habitual y de dos delitos de maltrato físico el acusado DON Isidoro , por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.



CUARTO. - Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre en el delito de agresión sexual, la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, que dispone, 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según su naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente' .

Con la nueva redacción del artículo 23 del Código Penal (Ley Orgánica 11/2003 de 29 de Septiembre, inalterada por la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de Diciembre), ahora puede apreciarse la agravante tanto si la relación de afectividad persistía o no ( SSTS de fechas 1 de Junio y 14 de Octubre de 2005, 20 de Marzo de 2017 y 19 de Octubre de 2010) de forma que, modificando la anterior doctrina del Tribunal Supremo en relación con la mencionada agravante en los delitos contras personas, su aplicación es meramente objetiva, de modo que se aprecia por expresa determinación del legislador, siempre que los hechos estén relacionados con la relación de afectividad, directa o indirectamente.

Esto implicará que en sede determinación de la pena será de aplicación la regla 3ª del artículo 66 del Código Penal, esto, es se aplicará la pena en su mitad superior.

No concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CO, primero por ausencia de motivación, por falta de indicación de periodos de paralización, y tercero, porque un Sumario iniciado en Marzo de 2015 y cuyo primer señalamiento fue en Enero de 2019 (tres años), cuya suspensión se produce por causas ajenas al órgano judicial, y se celebra vista oral en mayo de 2019, están dentro de los plazos moderados establecidos jurisprudencialmente.



QUINTO. - En sede determinación de la pena tenemos: 1.- Respecto al delito de agresión sexual de conformidad a los artículos 178 , 179 , 180.1.1 º, 192.1 , 74 , 66.1.3 º, 57.1 y 48 del Código Penal , la pena a imponer parte de 12 a 15 años al ser agravado, a los que hay que aplicar la agravante de parentesco en su mitad superior, por lo que se considera una pena ajustada teniendo en cuenta las formas relativas a la ejecución del delito, las circunstancias personales del propio autor, la gravedad de los hechos, la interesada por el Ministerio Fiscal de 14 AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Igualmente, como penas accesorias se le impone al condenado citado la prohibición de aproximarse a su ex pareja DOÑA Margarita a una distancia no inferior a 200 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentren, y de comunicar con ella por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 16 años. De igual manera, se le impone, conforme al artículo 192.1 del Código Penal al tratarse de persona condenada por delito de agresión sexual, se le impone la pena de 10 años de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que en dicho momento se determine, dada la gravedad de los hechos y del propio delito.

2.- En cuanto al delito de maltrato habitual de conformidad a los artículos 173.2 párrafo segundo, y 57.2 del Código Penal , la pena legalmente prevista puede imponerse en toda su extensión, al no concurrir agravantes ni atenuantes, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho. Consideramos que, para este delito, cuyo arco penológico abarca la pena de 1 año y 9 meses a los 3 años de prisión, al corresponder la mitad superior ex artículo 173.2.2º del Código Penal, debe imponerse la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Valoramos especialmente la notoria prolongación temporal, variedad y pluralidad de los actos de violencia física y psíquica, ejecutados prácticamente hasta el mismo día en que se interpone la denuncia cuando la perjudicada logra salir del domicilio, casi todos sin solución de continuidad. Igualmente, como pena principal la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años, y como penas accesorias, se le impone al condenado la prohibición de aproximarse a su ex pareja DOÑA Margarita a una distancia no inferior a 200 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentren, y de comunicar con ella por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 4 años.

3.- Respecto a los dos delitos de maltrato físico, del artículo 153.1 y 57.2 del Código Penal , las penas siguientes, en su extensión media, dada la gravedad del ataque realizado, a la pena para cada uno de 9 meses y 1 día de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y se le impone al condenado la prohibición de aproximarse a su ex pareja DOÑA Margarita a una distancia no inferior a 200 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, y de comunicar con los mismos por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 2 años.



SEXTO. - A tenor de lo dispuesto en el artículo 116.1 del Código Penal, toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, en relación con los artículos 109.1º y siguientes del mismo Cuerpo Legal. Aunque la perjudicada no declaró, tampoco renunció expresamente a la indemnización, ni el Ministerio Fiscal modificó su petición, de ahí que siendo cuestión totalmente indiscutida el procesado deberá indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 10.000,00 euros por los perjuicios sufridos.

Dicha cantidad devengará el interés legal conforme al artículo 576 de la LCRIM.

SEPTIMO. - Las costas del juicio le serán impuestas al condenado por imperativo de los artículos 123 y 124 del Código Penal en relación con los artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adopto el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado DON Isidoro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como autor de: 1.- Undelito de agresión sexual agravado a la pena de 14 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de parentesco.

Igualmente, como penas accesorias se le impone al condenado citado la prohibición de aproximarse a su ex- pareja DOÑA Margarita a una distancia no inferior a 200 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentren, y de comunicar con ella por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 16 años. De igual manera, se le impone, conforme al artículo 192.1 del Código Penal al tratarse de persona condenada por delito de agresión sexual, la pena de 10 años de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que en dicho momento se determine.

2.- Undelito de maltrato habitual agravado, a la pena de 2 años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De igual forma, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años, y como penas accesorias, se le impone al condenado la prohibición de aproximarse a su expareja DOÑA Margarita a una distancia no inferior a 200 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentren, y de comunicar con ella por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 4 años.

3.- Respecto a los dos delitos de maltrato físico, a la pena para cada uno de 9 meses y 1 día de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y se le impone al condenado la prohibición de aproximarse a su ex pareja DOÑA Margarita a una distancia no inferior a 200 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, y de comunicar con los mismos por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 2 años.

Y lo anterior con imposición del pago de las costas procesales.

En materia de responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 10.000,00 euros por los perjuicios sufridos. Dicha cantidad devengará el interés legal conforme al artículo 576 de la LCRIM.

Se mantienen las medidas cautelares acordadas por Auto de fecha 11-9-2015, hasta la firmeza de la presente sentencia.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Notificase al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y contra con ella podrá prepararse recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado ante este mismo órgano en el plazo de diez días desde su notificación a la parte.

Déjese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original en el legajo de resoluciones de esta Sección Tercera.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Estando presente yo, el Letrado de la Administración de Justicia, la anterior Sentencia fue leída y publicada, en el día de su fecha, por los Iltmos. Señores Magistrados que la suscriben, mientras celebraba audiencia pública. De ello doy fe. -