Sentencia Penal Nº 181/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 242/2019 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00181/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AGC
Modelo: 213100
N.I.G.: 24115 41 2 2015 0081086
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000242 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de PONFERRADA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000143 /2017
Recurrente: Feliciano
Procurador/a: D/Dª ANGELA VELASCO GIL
Abogado/a: D/Dª AMPARO FERNANDEZ SIERRA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, BBVA
Procurador/a: D/Dª , TADEO MORAN FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª , JAIME CABRERO GARCIA
S E N T E N C I A Nº. 181/819
Ilmos. Señores :
D.MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO. Presidente
D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RIO. Magistrado.
D. ERNESTO MALLO GARCÍA. Magistrado.
En León, a 5 de abril de 2019
VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos nº 242/2019,
procedentes del Juzgado de lo Penal de Ponferrada, siendo parte apelante Feliciano , representado por
la procurador doña Ángela Velasco Gil y defendido por el Letrado doña Ámparo Fernandez Sierra y como
partes apeladas el Ministerio Fiscal, sí como la entidad BBVA, representada por el Procurador don Tadeo

Morán Fernández y defendida por el Letrado don Jaime Cabrero García, y ponente el Magistrado, Ilmo. Sr.
Don MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que por el Juzgado de se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: CONDENAR a D. Feliciano como partícipe de un DELITO DE ESTAFA INFORMÁTICA, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de SEIS MESES DE PRISION e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, DEBIENDO INDEMNIZAR a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA en la suma de MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS (1.847 euros) por los perjuicios causados.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a los apelados que lo impugnaron y solicitaron su desestimación y después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera, quedando los autos para deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada que son del siguiente tenor literal : ' Primero. Por un procedimiento consistente en la introducción de un programa espía de internet se accedió a las claves de la cuenta bancaria titularidad de D. Jenaro el día 10 de junio de 2.015 para transferir, sin el consentimiento o autorización de su legítimo titular, la siguiente suma de dinero: 1.847 euros desde la cuenta bancaria número NUM000 del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA., titularidad de D. Jenaro , dinero que se ingresó en la cuenta bancaria de la entidad Caja de Ahorros de Castilla - La Mancha de la que es titular el acusado . Feliciano con el número de cuenta corriente ES NUM001 , persona que sacó este dinero mediante un reintegro en metálico efectuados el mismo día, no habiendo devuelto este dinero ni ofrecido información verificable sobre la razón de disponer del mismo, ni sobre su destino.

Con anterioridad a estos hechos Feliciano había recibido una oferta de trabajo por internet que le proponía el cobro de comisiones a cambio de intervenir como intermediario de la empresa extranjera IQ Back Office que pretendía operar en España, para lo cual debía facilitar un número de cuenta bancaria donde recibiría transferencias de dinero que debía a su vez retirar y enviar mediante giro postal a la persona y dirección que se le facilitase.

En la creencia de que se trataba de una operación legítima y tras recibir el 10 de junio de 2.015 la transferencia bancaria de 1.847 euros, siguiendo las instrucciones de su supuesto empleador, Feliciano retiró el dinero de su cuenta en su sucursal habitual, remitiendo 1757 euros mediante envío postal internacional a través de la empresa WESTER UNION a una persona con dirección en Kiev (Ucrania) y quedándose con 90 euros en concepto de comisión por sus servicios. Esta fue la primera y única operación que por cuenta de su supuesto trabajo como intermediario de logística llevó a cabo.

Segundo. Jenaro , cuando el día 10 junio 2015 entro en la cuenta de la que es titular en el BBVA vio en el panel informativo que se había ingresado por error la cantidad de 1847 euros, que solo tenía que pulsar aceptar para subsanar el error, lo que realizó y con posterioridad el día 17 junio 2015 se percata de que le habían retirado dicha cantidad y que no se había producido ningún ingreso, y que le habían retirado dicha cantidad.

No reclama al haberle abonado la entidad bancaria la citada cantidad.

Tercero. La entidad Banco Bilbao Vizcaya reclama la cantidad de 1847 euros, perjuicio ocasionado.

Cuarto .- Feliciano de nacionalidad marroquí se encuentra en situación legal en España.'

Fundamentos

PRIMERO .-Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal de Ponferrada, que condena al acusado Feliciano , como autor de un delito de estafa del artículo 248.2.a) del Código Penal , recurre el citado en apelación, alegando en el recurso el error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia, negando haya tenido participación activa en el fraude, limitándose a cumplir con lo convenido con la empresa que lo contrató, y que consistía en que a cambio de una pequeña comisión tenia que dar el número de su cuenta corriente en la Caja de Ahorros de Castilla la Mancha, aceptando el dinero que recibiera, para después del reintegro, remitirlo via postal a quien se le indicara por parte de la empresa que le contrató, denominada IQ BACK OFFICE. El acusado cumplió su cometido, recibiendo en su cuenta la cantidad de 1.847 € el día 10 de junio de 2015, quedándose con 90 €, en concepto de comisión, y remitiendo el resto- 1.757 €- a una persona con dirección en Kiev (Ucrania) mediante un envio postal internacional a través de una empresa denominada WESTER UNION.

El supuesto objeto de estos autos constituye una estafa informática de las denominadas phishing , mediante la cual se accede de modo fraudulento a las claves de cuentas o tarjetas de terceros perjudicados y se dispone en su perjuicio. Para dificultar la localización, se emplean lo que se denomina en dicho argot como mulas o muleros, personas que, a cambio de una remuneración y comisión, facilitan mediante su cuenta corriente, el desvío del dinero propiedad de los perjudicados a la misma, y posteriormente la envían a una tercera persona indicada, mediante envío de divisas, en este supuesto a través del western Unión.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de manifestarse sobre este delito de estafa informática, tipificado en el precepto citado, señalando la STS 845/2014, de 2 de diciembre que : abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa . No basta con disponer de las claves que permitan realizar la operación, es necesaria una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos integrará de ordinario el delito de estafa .

Por su parte la STS 556/2009, 16 de marzo , rechazó el recurso de la acusada, que entendía que no podía '... ser considerada autora o inductora, ya que quien ideó, puso en marcha y ejecutó el plan criminal fue un tercero, y tampoco cooperadora necesaria, pues no participó en el mecanismo por el que se consiguieron las claves de acceso bancarias de Debora o en la orden de transferencia desde la cuenta de aquélla'.

Sostenía entonces la defensa que los hechos, tal y como estaban descritos en la sentencia, constituían un supuesto de receptación por el que la recurrente no había sido acusada. La Sala, sin embargo, descartó el encaje de los hechos en ese delito, y los calificó como constitutivos de una estafa informática del art. 248.2 del CP , razonando en los siguientes términos: '... aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta un participación de Elena que habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante '...



SEGUNDO . - Aplicando la anterior doctrina al caso de autos no hay duda alguna que el acusado incurrió en un delito de estafa informática del artículo 348.2 a) del Cp , ya que prestó una colaboración necesaria e imprescindible para la consumación del delito. El acusado facilitó su cuenta corriente y una vez recibido el ingreso del dinero, lo retira el mismo día, y retiene una comisión de 90 euros, remitiendo el resto via postal internacional. Recibe el dinero de persona desconocida y sin otras averiguaciones lo remite a un destinatario también desconocido. No puede decirse que falta el elemento subjetivo de la estafa, pues en dicha actuación se halla presente el animo de defraudar y engañar al sujeto pasivo, que es la persona titular de la cuenta desde la que se recibe el dinero, que a continuación se transfiere, lucrándose con la operación por la comisión recibida. El apelante insiste en que no tenia conocimiento del fraude producido, sin embargo en casos como el presente es aplicable la doctrina jurisprudencial de la ignorancia deliberada. Dice la Sentencia del TS de 25 de abril de 2007 que quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'. Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia, entre otras en SSTS 1637/99 de 10 de enero de 2000 , 946/2002 de 22 de mayo ( EDJ 2002/22317 ), 236/2003 de 17 de febrero ( EDJ 2003/3227 ), 420/2003 de 20 de marzo ( EDJ 2003/25323 ), 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo (EDJ 2003/80577).

En igual sentido SSTS1637/99 de 10 de enero de 2000 ; 946/2002 de 22 de mayo ; 236/2003 de 17 de febrero ; 420/2003 de 20 de marzo ; 628/2003 de 30 de abril ; 785/2003 de 29 de mayo ; 33/2005, de 19 de enero ; 289/2006, de 15 de marzo ; y 25 de abril de 2007 ' ( SAP Madrid, Sec. 6ª, nº 444/12, de 24 de octubre (EDJ 2012/242753)).'.



TERCERO.- Por cuanto ha quedado expuesto, los hechos han ser calificados como delito de estafa del artículo 248.2. a) del Código Penal , concurriendo en el comportamiento del acusado los elementos del tipo de estafa señalado, y por ello el recurso debe ser desestimado, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación pertinente y en atención a lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Feliciano , contra la sentencia dictada el día 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal de Ponferrada , en autos de procedimiento abreviado nº 143/17, cuya resolución confirmamos íntegramente y declaramos de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquesele esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los casos legalmente previstos, y devuélvase testimonio de la misma y de los autos remitidos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.