Sentencia Penal Nº 181/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 241/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
JL
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0062999
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 241/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 111/2018
Apelante: UNIPLAY, S.LU.
Procurador D./Dña. ANTONIO GARCIA MARTINEZ
Letrado D./Dña. IVAN MATAMOROS MULLOR
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 181/19
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid,
el Procedimiento Abreviado 111/2018, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid, seguido por
delito de estafa, contra el acusado D. Cirilo , venido a conocimiento de esta Audiencia Provincial en
virtud de recurso de apelación formulado por la Acusación particular constituida por la mercantil UNIPLAY
SL, representada por Procurador D. Antonio García Martínez y asistida de Letrado D. Iván Matamoros Mullor,
contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 23 de abril de 2018 ,
siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 23 de abril de 2018 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' En la presente causa se pusieron en conocimiento unos hechos que se decían acontecidos en fecha 20 de abril de 2015, en relación con un contrato de explotación de máquinas recreativas entre la mercantil 'Serios y Cabales SLL' y la entidad 'Uniplay SLU' para el local 'El Regreso' sito en la calle Madrid de Getafe, sin que en la vista oral haya resultado acreditada la participación del acusado Cirilo en hecho delictivo alguno.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' SE ABSUELVE a Cirilo del delito de esta fa por el que ha sido acusado en la presente causa, declarándose de oficio las costas del juicio.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Antonio García Martínez, en nombre y representación de la Acusación particular constituida por la mercantil UNIPLAY SL, por error en la valoración de la prueba, solicitando se dicte sentencia por la Audiencia Provincial por la que se condena al acusado por el delito de estafa a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y 3.000 € como responsabilidad civil y costas.



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fueron repartida a la Sección 29ª y registradas al número de orden 241/2019 RAA, designándose como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada de este Tribunal Dª PILAR RASILLO LÓPEZ y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - La Acusación particular interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 10 de Madrid, por la que se absuelve al acusado D. Cirilo del delito de estafa por el que venía acusado al entender que no ha quedado enervada la presunción de inocencia ni acreditados los hechos. La Acusación particular entiende por el contrario que el acusado incurre en numerosas contradicciones y con su declaración no resulta congruente establecer que existe otra versión plausible.

A la hora de abordar el motivo de error en la valoración de la prueba ha de partirse del hecho de que estamos ante una sentencia absolutoria, por lo que conforme a la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre y se ha reiterado en numerosas sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre y más de un centenar), no es posible proceder en esta segunda instancia una nueva valoración de la prueba que no ha sido practicada ante este Tribunal de apelación, pues ello supondría una vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) al realizarse una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación. De manera que la revisión de la sentencia absolutoria y su conversión en condenatoria en la segunda instancia solo cabe en los casos en que se trate de una cuestión estrictamente, jurídica, lo que constituye, una labor de control de legalidad. En tal sentido, SSTS 462/2013 de 30 de mayo y 309/2012 de 12 de abril 2012 y STC del Pleno de 31 de enero de 2013 y las en ella citadas. Jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más citadas: sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

También la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012, de 3 marzo , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

Lo que resulta trasladable al recurso de apelación, de naturaleza revisoria, donde no se regula ese trámite de audiencia del acusado.

Por eso, partiendo del hecho, a la vista de la doctrina derivada de la STC 167/2002 , de que no es posible modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba, es por lo que el Tribunal Supremo en relación a la casación contra sentencias absolutorias por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, declara que lo procedente en tal caso era devolver el asunto al tribunal de procedencia para la subsanación del defecto, que puede ser simplemente de motivación o exigir un nuevo enjuiciamiento con un tribunal distinto (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012). Solución que es acogida por el legislador en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que con relación con las sentencias absolutorias arbitrarias prevé el recurso de apelación, cuya estimación dará lugar a la nulidad de la sentencia y en su caso del juicio, con reenvío de la causa al tribunal a quo o a otro distinto, para que corrija el defecto o, en su caso, se proceda al nuevo enjuiciamiento. Nulidad que de conformidad con el artículo 240 LOPJ ha de ser solicitada por las parte. Pero para que ello ocurra la valoración de la prueba realizada por el órgano de enjuiciamiento ha de presentarse como irrazonada y arbitraria.

En este caso, el apelante no solicita la nulidad de la sentencia de instancia, sino que interesa que la Audiencia dicte sentencia condenatoria. Dados los términos del suplico del recurso, la aplicación de la doctrina expuesta nos llevan a la desestimación del recurso al estar vedado a este Tribunal de apelación, que no ha practicado la prueba, proceder a reevaluar la practicada en la instancia y dictarse en esta segunda instancia sentencia condenatoria.

Pero además, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia no es arbitraria ni irracional. No se le escapa a la Magistradas a quo las contradicciones en las que incurre el acusado, pero pese a ello concluye que su versión no puede calificarse per se inverosímil, existiendo un testigo que ha venido a corroborar esas manifestaciones. Por el contrario se destaca el déficit probatorio imputable a la parte acusadora, al no haber traído al comercial que suscribió el contrato con el acusado y que es el que podría haber aclarado los términos de la negociación y en concreto si la mercantil denunciante desconocí el inminente desahucio del investigado y si le ofreció en este caso una contraprestación para conseguir que el nuevo arrendatario del local estuviera obligado a respetar el contrato de explotación de máquinas tragaperras.

El principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 CE , es un derecho fundamental de naturaleza pasiva que no precisa de que el acusado desarrolle ninguna actividad probatoria para acreditar su inocencia. Este derecho conforma una inicial afirmación de ausencia de culpa respecto de quien es objeto de acusación. Esto no obsta, como es lógico, que sea posible enervar esta presunción mediante la aportación de material probatorio de cargo por quien ejercite la acusación; material que, sometido a la valoración por parte del juzgador, produzca, por ser prueba válida -en el sentido de lícita- y suficiente, la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación pues son éstas las obligadas a lograr el convencimiento del Juzgador, acerca de la existencia de los hechos enjuiciados, y su atribución a los acusados, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sean los acusados quienes muestren su inocencia.

En este caso debe convenirse con la Juzgadora de instancia con la insuficiencia de prueba, al faltar la esencial: la declaración del comercial de la Acusación particular que negoció con el acusado y que por tanto, conocía las condiciones del negocio y podría confirmar si fueron tal como señala el acusado -siendo entonces inexistente el engaño- o si éste ocultó el inminente desahucio provocando un error que llevó al desplazamiento patrimonial. Testifical que no puede ser suplica con las declaraciones de referencia del representante legal, que no negoció ni intervino en el contrario.

Así las cosas, la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de lo Penal es lógica y fundada, tanto, al menos, como las discrepancias que la Acusación aduce en su recurso. De manera que no estamos ante un caso de manifiesta arbitrariedad. La posición del órgano sentenciador es más que razonable, por lo que ninguna nulidad podría acordarse como tampoco puede realizarse una nueva valoración de la prueba por este Tribunal de apelación por las razones expuestas.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso, con declaración de las costas de oficio al no apreciarse mala fe ni temeridad.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Procurador D. Antonio García Martínez, en nombre y representación de la Acusación particular constituida por la mercantil UNIPLAY SL, contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2018, del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes esta sentencia contra la que no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.