Sentencia Penal Nº 181/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 360/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 181
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 16 de julio de 2020.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, r ollo número 360/20,
el Procedimiento Abreviado núm 339/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delito
de lesiones agravadas, siendo apelante Clemente , cuyas demás circunstancias personales constan en la
sentencia impugnada, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Escudero Ríos y defendido por
el Letrado Sr. Palmero Sánchez, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Edmundo representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Gil y defendido por el Letrado Sr. Martínez Gil.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 28/10/19 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Sobre las 20:00 horas del día 30 de mayo de 2017, en el interior del establecimiento de Clemente , sito en el nº 120 bajo de la carretera de Málaga, en Balanegra, se inició una discusión entre el mismo y Edmundo , recibiendo éste de aquél un impacto en la cabeza, haciendo uso de un jarrón de cristal. Como consecuencia de lo cual sufrió lesiones consistentes en heridas incisas a nivel facial por cristales, en concreto en la zona del pómulo izquierdo, en la en zona media próxima al trago y en la zona retroauricular izquierda, que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia, de tratamiento médico consistente en 21 puntos de sutura; siendo el tiempo de estabilización lesional de 21 días, todos ellos con perjuicio personal particular moderado, habiéndole quedado como secuelas diversas cicatrices, una de 3 cm en arco zigomático, otra de 1 cm en región infraorbitaria izquierda, otra de 0,8 cm y de 4 cm en región retroauricular izquierda, siendo valorada la repercusión estética moderada en 7 a 13 puntos. No se ha acreditado que Edmundo agrediese a Clemente ni que éste sufriera lesión alguna.'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo absolver y absuelvo a Edmundo , del delito leve de lesiones por el que venía siendo acusado, con alzamiento de las medidas cautelares que en el curso de esta causa se hayan adoptado, declarando de oficio las costas procesales derivadas de tal acusación.

Que debo condenar y condeno a Clemente , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones agravadas, sin circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo período de tiempo así como a indemnizar a Edmundo en la suma de 9.498,99 € más intereses legales en la forma determinada en el fundamento de derecho cuarto. Con imposición de las costas derivadas de la acusación contra él dirigida, incluidas las de la Acusación Particular.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares penales impuestas a Clemente en la presente causa en los términos expuestos en la resolución judicial de fecha 1 de junio de 2017, mientras no alcance firmeza la presente resolución, debiendo notificarse la misma con los apercibimientos legales procedentes.'

CUARTO.- Por la representación procesal del/los acusados se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito, en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito del que se le acusa.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose para votación y Fallo y declarándose concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida y añadimos: ' Con anterioridad al Juicio Oral, Clemente ha ingresado en concepto de responsabilidad civil y para el pago de la misma, la cantidad de 1.000 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente condenada como autor de un delito de lesiones agravadas, impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal argumentando que dicha resolución ha incurrido en error en la valoración de la prueba al no creer el testimonio del acusado, ni el de Íñigo o el de la esposa del acusado, Flora . Se vuelven a alegar las eximentes de legitima defensa, reparación del daño y dilaciones indebidas. A ello se opone el Ministerio Fiscal y la defensa de Edmundo .



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, y antes de entrar en el análisis de cada una de las alegaciones efectuadas , cabe recordar que esta Sala ha dicho en repetidas ocasiones que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, circunstancias éstas que no se dan en el caso de autos.

Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez 'a quo' para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la practica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del Juzgado en su valoración.

Con base a lo anteriormente expuesto, entendemos que en el presente caso la sentencia de primera instancia refleja en el relato de hechos probados el resultado de la prueba practicada sin que se aprecie inexactitud o manifiesto error en su apreciación por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, sin que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo.

En efecto, consta acreditado en el juicio por la declaración de Edmundo que fue agredido por el recurrente quien le lanzo un jarrón que estaba en una mesita. Dicha agresión vino motivada por una previa discusión sobre el importe de la cuanta a abonar. La Magistrada basa su condena en la seriedad de su testimonio, coherencia y verosimilitud de la misma, junto con el dato objetivo consistente en el parte medico de asistencia sanitaria y el informe medico forense. Entiende la Magistrada que el testimonio de Clemente ha resultado contradictorio en algunos aspectos e inverosímil y no viene avalado por ningún informe medico o dato objetivo que lo corrobore.

No le resulto verosímil el testimonio de Íñigo por resultar sesgado y dadas las malas relaciones existentes con Edmundo , al igual que el de la esposa del acusado, Clemente , que le pareció interesado.

Lo cierto es que tras el visionado de la grabación del Juicio Oral esta Sala concluye en los mismos términos que la Magistrada de la instancia. No hay razones para dudar del testimonio de Edmundo , no hay móviles espurios o abyectos que puedan guiar su testimonio en sus relaciones previas con Clemente que sean indicadoras de odio o resentimiento, venganza o enemistad que puedan enturbiar la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad. Su declaración se presento lógica en si misma, coherente tanto internamente como externamente, con el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico, como es el parte de lesiones. A lo largo del procedimiento ha declarado en varias ocasiones y se aprecia en su testimonio una persistencia material en la incriminación. No se constatan ambigüedades, generalidades o vaguedades. Sus distintas versiones no presentan contradicciones.

Sin embargo tales características no son predicables del testimonio de Clemente quien en un primer momento ante la denuncia de Edmundo , no desea declarar ante la Guardia Civil, si bien, enterado de que ha sido denunciado, comparece horas mas tarde nuevamente ante la Guardia Civil (fol 27) para decir que fue agarrado del cuello por Edmundo - no dice que lo subió en alto- e indica que se produjo un forcejeo entre ambos resultando él en el suelo. Nada se dice sobre la rotura del jarrón o la caída sobre el mismo de Edmundo .

Acompaña un parte medico en el que se recoge que presenta dolor de garganta, siendo diagnosticado de faringitis. En el Juzgado de Instrucción , añade nuevos hechos como que Edmundo se golpeo con un jarrón el solo y que había un testigo, Íñigo - nada se dice de la presencia de su esposa. Por otro lado, el relato de como ocurrieron los hechos en el plenario es ilógico e incompatible con las lesiones que presento Edmundo . Según declaró, Edmundo le cogió del cuello, lo subió en alto, casi no podía respirar y se cayo al suelo hacia atrás, de espaldas, hacia la puerta que se ve en el folio 10 de las actuaciones, y Edmundo cayo sobre la mesita que se ve a la derecha de dicha puerta, golpeándose con el jarrón. Esta forma de ocurrir los hechos resulta corroborada por Íñigo , pero lo cierto es que resulta incompatible con las lesiones que presentó Edmundo , ya que todas ellas están en el lado izquierdo de su rostro. De haber ocurrido como dice Clemente e Íñigo , las lesiones de Edmundo se encontrarían en el lado derecho de su cara, salvo que Edmundo al caer, efectuara un giro sobre su propio cuerpo de 180 grados, lo que no ha sido dicho por ninguno. El testimonio de la esposa no es valorado por la Magistrada tal y como desea la Defensa, y lo cierto es que su presencia en el lugar de los hechos resulta cuestionable. No solo porque nunca se ha advertido de dicha circunstancia en ninguna de las declaraciones prestadas por Clemente , sino porque Edmundo niega que estuviera presente, a diferencia de lo que ocurre con Íñigo cuya presencia en el lugar de los hechos es reconocida por Edmundo , pese a ser sabedor de que tiene amistad con Clemente .



TERCERO. Se alegan en esta alzada circunstancias modificativas de la responsabilidad penal como son legitima defensa, reparación del daño y dilaciones indebidas. Debe observarse que las circunstancias alegadas, como advierte la Magistrada, no fueron alegadas en la anterior instancia, donde la defensa, hoy apelante, no presento escrito de defensa planteando la concurrencia de circunstancia modificativa alguna, pero es mas, en el acto de la vista elevo a definitivas sus conclusiones provisionales, siendo obvio que es en las conclusiones definitivas y no en otro momento o lugar donde debe solicitarse la apreciación de las circunstancias que se consideren concurrentes. La Defensa lo hizo por vía de Informe, impidiendo al resto de partes efectuar alegación alguna sobre las mismas.

Es cierto que en determinados casos, pueden ser apreciadas en la segunda instancia circunstancias no invocadas en la primera, concretamente cuando su concurrencia sea manifiesta, evidente y palmaria, ahora bien, salvando ello, la alegación novedosa de una circunstancia en apelación supone traer ex novo la cuestión en la segunda instancia - sin que haya sido objeto de debate, contradicción y enjuiciamiento- donde la entrada debe serlo, esto es, en la primera.

La circunstancia alegada de legitima defensa no solo no presenta ese sesgo de evidencia y transparencia a que nos hemos referido, sino que no consta en modo alguno que se produjera una agresión ilegitima tal y como se explica por la Juzgadora, razón que nos lleva a desestimarla. En cuanto a las dilaciones indebidas, si tiene carácter objetivo pero lo cierto es que en el presente supuesto no concurren, remitiéndonos a lo argumentado por la Magistrada en la instancia, que hacemos nuestro.

Finalmente en cuanto a la reparación del daño debemos hacer algunas apreciaciones. La Magistrada en la instancia,no la estima, basándose en que lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de afectividad.

Entiende la Magistrada que no hay una voluntad reparadora porque el ingreso se hizo por indicación del Letrado pese a que el acusado no quería, entendiendo que no es una autentica reparación sino una estratagema procesal.

El TS en STS 16/02/17 indica: ' Antes de analizar los pormenores del caso sometido a revisión casacional, estudiemos nuestra doctrina jurisprudencial al respecto, recordando que el artículo 21.5 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Con esta previsión, recuerda la STS 345/2013, de 21 de abril , se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. La STS 1028/2010 , indicaba que la jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 957/2010, de 2 de noviembre , que el fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones: a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque, qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

Se añade en esa Sentencia que la actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaban mucho su efectividad. El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un 'arrepentimiento' si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión. El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera '...antes de conocer la apertura del procedimiento judicial...'. Actualmente se admite que la reparación sea '...en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral...', límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas.' En el presente caso, lo cierto es que el acusado Clemente , dentro del limite temporal fijado en la norma, ha ingresado la cantidad de 1.000 euros, que viene a ser la mitad de lo que solicitaba en concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal, acusador publico, con independencia de la cantidad a la que haya sido condenado en sentencia. Siendo titular de un pequeño negocio de comestibles y visto que abonó la mitad del importe solicitado por la acusación publica, entiende la Sala que debe apreciarse su concurrencia en el presente caso y en aplicación de lo dispuesto en el articulo 66 .1.1 del Código Penal , es oportuno imponer a Clemente la pena de prisión de 2 años

CUARTO. -Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Clemente contra la sentencia dictada con fecha 28/10/19 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución Y CONDENAMOS A Clemente como autor de un delito de lesiones agravadas, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, CONFIRMANDO EL RESTO de la Sentencia en todos sus extremos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849,1 Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante este Tribunal.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.