Sentencia Penal Nº 181/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 9/2019 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 181/20.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DON JESÚS MARTINEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D. JESÚS M. HERNÁNDEZ COLUMNA
DON IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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JUZGADO: DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 .
D. PREVIAS: 911/2017.
SUMARIO: 3/2019
ROLLO SALA: SUMARIO ORDINARIO 9/2019.
En la ciudad de Almería, a uno de julio de dos mil veinte
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 seguida por contra el procesado
Aureliano con NIE Nº NUM000 nacido en Latacunga (Ecuador), el día NUM001 /1984, con domicilio en
CALLE000 nº NUM002 Puerta NUM003 NUM004 de DIRECCION000 , sin antecedentes penales, cuya
solvencia o insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa por auto de fecha 15/11/2017 dictado
por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , representado por la Procurador
Don José María Saldaña Fernández y defendido por el Letrado Doña María del Carmen Martínez Yelamos,
siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado Don Ignacio F. Angulo González de Lara.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado con el número del margen, en virtud de atestado nº NUM005 de 14 de Noviembre de 2017 de la Guardia Civil de Almería, Equipo de Guarrucha, en el que en fecha 10/04/2019, fue dictado por el Instructor auto de procesamiento frente a Aureliano , como presunto autor de tres delitos de agresión sexual a menores de dieciséis años, previsto y penado en el art. 183.1, 2, 3 y 4 d) del Código Penal; seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 06/05/2019, siendo emplazado el referido procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.



SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día de hoy, en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la representación del procesado, y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de tres delitos de agresión sexual a menores de dieciséis años de los artículos 183.1, 2 , 3 y 4 d) del Código Penal, uno de ellos en grado de tentativa conforme a lo previsto en el artículo 16 del C.P, siendo responsable en concepto de autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se impusiera al mismo las siguientes penas: - Por cada uno de los dos delitos de agresión sexual a menores de 16 años, la pena de 15 AÑOS DE PRISIÓN, con accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Palmira , a su domicilio, residencia y lugar de estudio y/o trabajo y de comunicación por cualquier medio y procedimiento durante 20 años más que la pena de prisión impuesta ( art.

57 y 48 del C.P.).

- Por el delito de agresión sexual a menores de 16 años en grado de tentativa, la pena de 9 AÑOS DE PRISIÓN, con accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Palmira , a su domicilio, residencia y lugar de estudio y/o trabajo y de comunicación por cualquier medio y procedimiento durante 15 años más que la pena de prisión impuesta ( arts. 57 y 48 del C.P).

Y de conformidad con el artículo 192 del Código Penal, procede imponer la medida de libertad vigilada de 10 años, a concretar en el momento procesal oportuno.

Procede condenar al procesado a las costas del procedimiento , de conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal

CUARTO.- La defensa del procesado en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Aureliano , tío materno de la menor Palmira (nacida el NUM006 -2003), con quién residía en la localidad de DIRECCION000 junto a los padres y hermanos de ésta, un día indeterminado del mes de julio de 2017, con la excusa de que Palmira le descargara música en su móvil la llamó a su dormitorio, accediendo ésta.

Una vez en el dormitorio del procesado, se sentaron en la cama y Aureliano , guiado por su ánimo libidinoso y para satisfacer su apetito sexual, puso su mano en la pierna de Palmira , rechazándolo ella e insistiendo el procesado, llegando a cogerla de los brazos, tirándola en la cama y poniendose encima suya, procedió a introducir su pene sin preservativo en la vagina de la víctima, eyaculando en el exterior. Cuando el procesado le soltó, Palmira salió corriendo del dormitorio.

De igual modo, en la madrugada de una noche del agosto de 2017, tras volver al domicilio que compartían al terminar un concierto, estando ya en las escaleras de la entrada, el procesado, guiado por su ánimo libidinoso y para satisfacer su apetito sexual, cogió del brazo a la menor Palmira , y la obligó a subir hasta la terraza, y una vez allí, le subió la falda, procediendo a introducir su pene sin preservativo en la vagina de la víctima, eyaculando en el exterior, huyendo Palmira cuando la soltó el procesado.

Sobre las 08:50 horas del día 8-11/2017, Palmira se encontraba en su domicilio, preparándose para ir al Instituto, si bien el procesado, aprovechando que estaban los dos solos le impidió salir y le cogió de la cintura y la arrastró a la fuerza hasta la habitación, intentando la víctima agarrarse de las puertas del salón, sin éxito.

El procesado, guiado por su ánimo libidinoso y para satisfacer su apetito sexual, la tiró a la cama y empezó a meter la mano por debajo de la camisa, cuando Palmira le golpeó en el pecho y salió corriendo de la vivienda.

Como consecuencia de estos hechos, Palmira presenta sintomatología compatible con los hechos relatados, tales como: sentimientos de miedo y rechazo hacia el supuesto agresor, sentimientos de culpabilidad en relación a los hechos y por las consecuencias familiares, miedo a represalias del agresor, tristeza y nerviosismo, somatización: angustia y dolor estomacal, sentimientos de vergüenza, pensamientos intrusivos y de autorrechazo, pesadillas e insomnio, ideaciones autolíticas y aprendizaje de la sexualidad inadecuado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de los tres delitos de agresión sexual a menores de dieciséis años de los artículos 183.1, 2 , 3 y 4 d) del Código Penal, el último de ellos en grado de tentativa conforme a lo previsto en el artículo 16 del C.P, por los que se formula acusación por parte del Ministerio Fiscal En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim), la participación del acusado en los hechos es indubitada. Del contenido de la declaración de la menor perjudicada, que ha sido coherente, constante, y plenamente creíble, unida a las manifestaciones de los peritos intervinientes, tanto los médicos forenses don Mateo y doña Beatriz , como del contenido del informe de las psicólogas de la Fundación DIRECCION001 , y sobre todo, las claras y contundentes explicaciones otorgadas por sus elaboradoras, así como lo poco creíble que han resultado tanto las explicaciones meramente exculpatorias del acusado, como la contradictoria explicación de lo acontecido por parte de la testigo Cecilia , hermana del acusado y madre de la menor, que después analizaremos, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados

SEGUNDO.- Como anticipábamos, los hechos son constitutivos de dos delito de agresión sexual de los artículos 183.1, 2, 3 y 4 D) del Código Penal, y un tercer delito de igual naturaleza, pero en grado de tentativa.

Los dos primeros episodios relatados en los hechos probados, tienen pleno encaje en el tipo penal descrito.

Castiga el apartado primero de dicho precepto al 'que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'. El contenido de naturaleza sexual de la conducta, así como la minoría de dieciséis años de la perjudicada es indiscutido según se desprende de la propia narración de los hechos probados. De este modo la menor, tenía 14 años al ocurrir los hechos, nacida el día NUM006 de 2003, como constató la Guardia Civil (folio 11, 16 y 36), y se reflejan la diferente documentación medica (folio 38 y 40), comprobaron los médicos forenses (folio 76) y las psicólogas de DIRECCION001 (folio 125). En cuanto a los concretos actos verificados, y como hemos referidos, consistente en dos penetraciones vía vaginal, son de indiscutido carácter sexual.

Procede de igual modo aplicar la agravación del apartado segundo del artículo 183, previsto para ' cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación' .En efecto, aun cuando posteriormente analizaremos detenidamente la prueba practicada, lo cierto es tal y como se recogen en los hechos probados, la perjudicada refiere, con mayor detalle en su primera declaración que en la vista, el empleo de violencia. Así refería, y se deja constancia en los hechos probados, que en el primer episodio ' le tiró en la cama y se puso encima suya', en el segundo, ' le cogió del brazo y le subió hacia arriba, y en la terraza le subió la falda y empezó a penetrarla', y en el tercero,' le llevó al cuarto a la fuerza, le llevo a su cama, se tiro en la cama, y ella le golpeó con el brazo para que le soltara'. Tales conductas tienen pleno encaje en el empleo de violencia requerida por el tipo penal, pues hemos de recordar que según la doctrina del Tribunal Supremo 'la fuerza física es equiparable a acometimiento, coacción o imposición material, e implica, en definitiva, una agresión real más o menos violenta, por medio de golpes, porrazos, empujones, desgarros y un largo etcétera. Es decir, basta la fuerza eficaz y suficiente como para vencer la voluntad de la víctima, y en definitiva, concurre en todas aquellas formas por las que deviene la imposición física'.

A este respecto, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres de irresistible, invencible o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. Ciertamente ninguna lesión física dejó constancia en el cuerpo de la menor, al menos que fuera apreciada por los médicos forense, cuestión por otra parte lógica ante el trascurso del tiempo. En cualquier caso, como señala la sentencia del Tribunal Supremo del 17 de enero de 2019, ' la violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión', considerando como tal ' ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo', o ' como coger a alguien del brazo y tratar de arrojarle al suelo, de la cintura para realizar un movimiento sobre ella y tirarla al suelo' De igual modo, procedería aplicar lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, que castiga ' cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías', reflejando la menor que en las dos primeras ocasiones se produjo dicho acceso carnal, al ser penetrada vaginalmente.

También sería de aplicación el apartado cuarto de dicho precepto, como pretendía el Ministerio Fiscal, y donde se castiga 'las conductas previstas en los tres apartados anteriores ... cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias', reseñando el apartado d) 'cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.' En el presente caso, no podría aplicarse la agravación por razón del parentesco, pues atendido el vinculo que une a las partes, tío y sobrina, no se incluye en el tipo penal, que solo se requiere que el agresor y la víctima estén unidos por vínculo familiar que se califique de ' ascendiente, hermano, por naturaleza, adopción o afines, con la víctima'. Si procedería dicha agravación por el prevalimiento de una relación de superioridad, pues tal superioridad deriva no solo por la diferencia de edad (14 y 33 años), sino sobre todo por el vinculo familiar entre los implicados (tío y sobrina) y convivir juntos en el mismo domicilio, tal como lo ha considerado el Tribunal Supremo, en diversas resoluciones, como en las sentencias 690/2017 de 13 octubre y 159/2017 del 14 marzo, al considerar que la convivencia y trato cuasifamiliar con el acusado, hasta el punto de considerarlo la perjudicada como tío suyo, y la diferencia de edad, permite aplicar la cualificación. Por ello, en el presente caso, en el que la victima negó tener contacto sexual con el acusado, y a pesar de ello, por la fuerza empleada, siendo su tío, consigue su fin, evidencia un aprovechamiento de la situación de superioridad, con un ataque sorpresivo, próximo a una alevosía familiar, que justifica la aplicación de la figura penal interesada por el Ministerio Fiscal.

Por último, concurriría un último delito, igual que los anteriores, de agresión sexual de los artículos 183.1, 2, 3 y 4 D) del Código Penal, pero en grado de tentativa del artículo 16 del Código Penal, por el tercer episodio relatado en los hechos probados. En esa ocasión el acusado aprovechando que se encontraba solo con la menor en el domicilio, la agarró a la fuerza pese a la oposición de ésta, y la llevó a un dormitorio, con claro y evidente animo de mantener relaciones sexuales con la misma, como ya había hecho dos veces antes, sin lograr su objetivo por la contundente oposición de la menor, que empleando fuerza, pudo escapar. Concurrirían todos los requisitos del tipo analizado, la edad de la menor, la violencia ejercida, y siendo evidente su animus o intención de acceso carnal. En efecto la intención del acusado de mantener relaciones sexuales con la menor a pesar de la oposición de ésta, la consideramos evidente. En primer lugar por el sitio donde se producen los hechos, en el domicilio que compartían, donde se habían producido las dos previas agresiones sexuales analizadas, y aprovechando que no había nadie más que ellos en dicho domicilio. En segundo lugar, por la previa conducta verificada del acusado, desarrollando en esta ocasión una conducta afín a las previas agresiones sexuales, y dado que que siempre que empleo la fuerza contra la menor, fue con los mismos fines sexuales. En tercer lugar, por la conducta del acusado llevando a la menor a un dormitorio, lanzándola sobre la cama, donde metió la mano por debajo de la camisa, todo ello evidencia sin duda, un claro fin sexual. De este modo concluimos que el acusado pretendía el mismo fin de realizar actos de naturaleza sexual con la menor, como los que ya verificó previamente y justifican calificar los hechos como una agresión sexual igual que las anteriores, dando principio a la ejecución del delito practicando actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor, en este caso, por la reacción de la víctima, pues la menor pudo zafarse, evitando que se produjera el acceso carnal, lo que aborta la ejecución del acto

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

Lo primero que hemos de resaltar es que nos encontramos ante un delito cometido en la más estricta intimidad, en el que el autor busca sitios reservados alejado de ojos de los familiares y terceros ajenos. Ello determina la dificultad de probanza de tales hechos, pues normalmente nos encontramos con declaraciones contradictorias de los intervinientes en dicho acto, como ocurre en este caso. Sin embargo existe una consolidada doctrina que ha venido a determinar que en dichos supuestos la declaración de una sola parte, que depone en el acto de juicio como testigo, podrá ser bastante para enervar el principio de presunción de inocencia.

Efectivamente es reiterada y pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. De otro modo determinados delitos quedarían impunes, pues hay conductas delictivas que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suele perpetrar, no se puede contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo.

Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014, de 3 de febrero).



CUARTO- Fijado lo anterior, procede analizar la prueba desarrollada en el acto de la vista, que como ya hemos anunciado, es suficiente y clara para desvirtuar la presunción de inocencia que afectaba al acusado, pues de la misma se concluye de forma indubitada en la realidad de los hechos declarados probados y en la participación en los mismos del acusado.

Efectivamente, en primer lugar hemos de analizar la declaración del acusado, el cual, ha negado en todo momento los actos de contenido sexual por los que ha sido acusado, tanto en sede policial (folio 29), como en instrucción (folio 50 y 176) y en la vista, si bien en todo momento mantuvo que era cierto tanto su vinculo familiar con la menor, como que convivió con la misma en el referido domicilio. Así respecto del primer episodio ocurrido so pretexto de descargar música, era negado por el acusado, refiriendo en sede policial que no era cierto pues dicho verano se le estropeó la pantalla de su móvil, postura que ratificó en instrucción donde mantuvo que nunca hablaba con ella, y en la vista afirmó que la menor nunca fue a su habitación. Esta postura como después analizaremos, no solo se contradice con lo afirmado por la menor, sino que incluso la testigo Cecilia , mantuvo en sede policial (folio 22) y en la vista, que recordaba que su hija entró en el dormitorio del acusado para descargar música. Sobre el segundo episodio ocurrido tras volver de un concierto, reconocía el acusado la realidad del referido concierto, que asistieron juntos con más personas, refiriendo en sede policial que al volver se fueron cada uno a su cuarto a dormir, no encontrándose a nadie despierto a su llegada, negando por tanto subir a la azotea, ni el contacto sexual, tal y como de igual modo sostuvo en la vista. Respecto del tercer episodio, ocurrido el miércoles día 8 de noviembre de 2017, en sede policial el día 14 de noviembre de 2017, reconoció estar en casa ese día, pues no fue a trabajar, cosa que ratificó en sede de instrucción (folio 50) donde agregó que estuvo durmiendo hasta las once, negando ver a la menor aquella mañana. Destaca en todas sus declaraciones, la buena relación que mantenía con la menor, que no tuvo problemas con ella, si bien manifestaba que la menor estaba enfada con él pues cuando llegó se quedó con el dormitorio de la menor en la casa.

Frente a dicha manifestación exculpatoria y nada creíble, se contrapuso la coherente y creíble manifestación de la victima, Palmira , que mantuvo en el acto de la vista oral la realidad de lo acontecido, reiterando lo ya manifestado en sus previas declaraciones realizadas en sede policial (folio 11 y ss); a su madre, tal y como esta refirió en sede policial (folio 21) y en la vista; a los médicos que la atendieron (folio 38) y al medico forense (folio 75 y ss); como a las psicólogas de DIRECCION001 . Ciertamente en la vista, la menor fue inicialmente reticente a contar lo ocurrido, pretendiendo no declarar, pero tras ser advertida de carecer de dicho derecho, y estar obligada a contestar y decir la verdad, se pudo interrogar a la misma, que contó de forma nerviosa, pero absolutamente creíble, los tres episodios vividos, de forma menos detallada de como lo había hecho antes, pero sosteniendo en esencia lo acontecido Ciertamente la menor ha mantenido en todo momento, con más o menos detalle, pero con absoluta contundencia en lo esencial, la realidad de las tres agresiones sexuales. Así respecto del primer episodio, en la vista mantuvo que su tío le pidió que fuera a su cuarto para ayudarle a descargar música, se sentó en la cama y una vez allí empezó a tocarle la pierna, y tras la inicial negativa de la menor, el acusado continuo con esa actitud, la tiró en la cama, se puso encima suya y la penetró. En sede policial (folio 11) fue muy escueta, siendo mucho más detallada su declaración en la prueba preconstituida el día 6 de abril de 2018, y ante las psicólogas de DIRECCION001 (folio 131), pero manteniendo al igual que en la vista la realidad de dicho suceso. Respecto del segundo episodio, de igual modo fue tajante situándolo en verano, refiriendo en sus primeras declaraciones que fue en el mes de agosto, tras volver de un concierto, y relatando en la vista que cuando volvieron a casa todos estaban durmiendo pues eran las seis de la mañana, y cuando estaban en las escaleras, la cogió del brazo y la obligo le subió hacia hasta una azotea donde le subió la falda y empezó a penetrarla. Al igual que con el anterior episodio, tal descripción de lo ocurrido fue escueta en sede policial, centrándose en lo esencial, siendo de igual modo más detallada en la prueba preconstituida (folio 154) y en la Fundación DIRECCION001 (folio 131), pero manteniendo en todas estas ocasiones una misma dinámica de lo ocurrido, con múltiples detalles y muestras de sentimiento difícilmente compatible con una invención, refiriendo que ambas ocasiones se quedó bloqueada y por eso no pidió auxilio ni gritó. Por último respecto del tercer episodio siempre ha mantenido la misma explicación de lo ocurrido, situándolo el miércoles anterior a la denuncia (teniendo en cuenta que se denunció el martes 14 de noviembre, se situaba dicho acontecimiento el día 8 de noviembre de 2017), y refiriendo en la vista que tenía que ir al instituto, y ese día su tío no había ido a trabajar, que estaban solos en el domicilio, y que cuando ella salió del baño, el acusado le estaba esperando y no le dejaba irse, la llevó al cuarto a la fuerza, la tiró a la cama, pudiendo zafarse la menor al golpearle. Esas manifestaciones de igual modo fueron verificadas por la menor a los médicos que la atendieron, tanto al ser trasladada a urgencias por su madre (folio 38), donde se reflejó que la menor había sido agredida sexualmente por su tío que le obligó a practicar sexo vaginal sin su consentimiento; como al médico forense, al que con más detalle le contó lo ocurrido (folio 76) en plena concordancia con las demás declaraciones analizadas.

De igual modo compareció como testigo, la madre de la menor, Cecilia , que a diferencia de sus previas declaraciones, adoptó en la vista una postura claramente favorable hacia su hermano, tratando de quitar importancia a lo ocurrido, renunciando a la responsabilidad civil y aludiendo al carácter problemático de su hija, de la que afirmaba decía muchas mentiras. Su inicial declaración en sede policial corroboraba las manifestaciones de la menor, al reflejar lo que ésta espontáneamente le contó, sin motivo o razón para faltar a la verdad, y reflejando la credibilidad que le otorgó en ese momento. Así sostuvo que se enteró cuando le llamaron del instituto, pues su hija lo había contado a una amiga, y sin que a ella le hubiese contado nada antes.

En la vista oral mantuvo que su hija nunca dijo que hubiera problemas con su tío, ni vio nada sospechoso entre ellos, ni a su hija temerosa con éste, pero sin embargo, en sede policial (folio 21) mantuvo que recordaba que su hija no podía ni ver a su tío, que no se sentía a gusto con él, e incluso al solicitar la orden de protección de su hija (folio 17) sostuvo que lo hace por temer que vuelvan a pasar los hechos relatados y denunciados. Como decimos ese cambió de postura evidentemente para beneficiar a su hermano, no resulta creíble. Señalaba la testigo en la vista que su hija mentía y que no la creyó pensando que todo era inventado, algo que no resulta en absoluto creíble, vistas tanto sus previas declaraciones ya referidas, como su propia conducta, formulado la denuncia, llevando a la menor al medico e interesando incluso una orden de protección. De su declaración resultó interesante como ya hemos hecho referencia, que corroboraba lo referido por la menor, en el sentido de que en una ocasión por la noche, vio a la menor entrar en el dormitorio de su hermano para descargar música, como ya refirió en sede policial (folio 22), postura negada por el acusado. Respeto del segundo episodio, mantuvo en la vista que al volver del concierto su hija estaba contenta con un póster del cantante, y que entró en su cuarto y le dijo que tenia un autógrafo, afirmación sorpresiva, que no se hizo antes de la vista, y que resulta incompatible con lo referido por la menor y por el acusado, que mantuvieron que al llegar todos estaban dormidos. Respeto del tercer episodio no estuvo presentes, por lo que nada pudo aclarar.

Junto a las anteriores pruebas testificales se unen las pruebas periciales tanto de los médicos forense como de las psicólogas de la fundación DIRECCION001 . En cuanto a la primera pericial de los médicos forenses, se ratificaron en sus informes (folios 75 y 166) y expusieron el contenido de la exploración ginecóloga de la menor y el resultado del examen físico, donde no se apreciaban heridas ni lesiones de interés médico legal, algo evidente atendido el tiempo transcurrido de los hechos, pero si evidenciaban que la menor había mantenido relaciones sexuales, con dos desgarros típicos de desflotración indicativos de que ' la mujer ha tenido accedo a la cópula carnal'. De igual modo, reflejaron que la menor estaba retraída y con miedo, postura que también puede apreciarse en la prueba preconstituida y mantuvo durante la vista; y ratificaron como la menor, les contó durante la exploración los hechos objeto de la pericial, explicándole los tres ataques sexuales sufridos ya referidos, en consonancia con lo manifestado en otras previas declaraciones, refiriendo los médicos forenses que la menor no tuvo contradicciones y fue firme en su declaración Por su parte las psicólogas de la fundación DIRECCION001 NUM007 y NUM008 , que se ratificaron en su informe, unido a los autos en los folios 125 y siguientes, dieron explicación de su trabajo. Refirieron que realizaron su trabajo tras estudiar la documental y tras el resultado de las entrevistas que tuvieron con la menor, la cual se mantuvo consistente en su relato, con estructura lógica, y referencia a vivencias e interaccines, por lo que concluyeron que su relato eran creíble. Mantuvieron que aunque la menor estuvo primero retraída, posteriormente tuvo un relato espontaneo, empleando un lenguaje rico en detalles, sin apreciar que fuese fantasiosa ni sugestionable, siendo incluso reticente ha declarar. Ciertamente en las conclusiones de su informe concluían que su testimonio era 'probablemente creíble', y dieron lógica explicación de los motivos por los que no encaja en el máximo de credibilidad, derivado de negarles la menor haber tenido relaciones sexuales consentidas, mientras que al médico forense le refirió que si las tuvo, pero sin que ello, supusiera que haya faltado a la verdad o que su testimonio no sea creíble. De igual modo, concluían que tiene una sintomatología compatible con violencia sexual, descartando motivos de denunciar en falso, aclarado que asi lo deriva del hecho de no denunciarlo directamente, sino que lo hizo tras ser descubierto en el instituto, manifestando que no quería contar lo ocurrido, pues provocaría una disfunción en su familia con un alto coste emocional para toda la familia, pues todos vivían juntos en aquel momento,

QUINTO.- Partiendo de lo anterior, como ya habíamos anticipado, concluimos que la única prueba directa de lo ocurrido es la postura de ambas partes, únicos presentes al ocurrir los hechos. Sin embargo, ello no dificultad ni la convicción de este Tribunal ni la posibilidad de la condena.

Señala el Tribunal Supremo de forma reiterada que el derecho de todo ciudadano a la presunción de inocencia, está consagrado constitucionalmente, y constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, y que se produce una situación límite del derecho constitucional citado, cuando la única prueba de cargo está integrada por la declaración de la supuesta víctima del delito ( STS 23 de marzo de 1999). En función de tales argumentos, es ya reiterada la doctrina jurisprudencial que se sostiene que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, si bien como indicaba la señalada Sentencia del Tribunal Supremo 964/2013, ' el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación'. Procede por tanto analizar las declaraciones de las víctimas a la luz de dichos parámetros.

Así en primer lugar hemos de analizar la ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador. Sobre este punto, no se deduce elemento de resentimiento o venganza en la menor perjudicada que sugiera la incredibilidad de su versión, no sólo porque es difícil imaginar tales móviles en un persona de su corta edad, sino porque no se ha acreditado la realidad de los mismos. Sostenía la defensa que todo puede devenir por haberse quedado su tío con la habitación que tenía la menor en el domicilio, postura que en modo alguno puede ser compartida, no solo por parecer ilógico que por el uso de un dormitorio se impute y se mantenga en el tiempo una acusación por hechos tan graves como los actuales, sino sobre todo, pues de haber sido éste el móvil de la menor, no hubiera sido necesario una historia tan elaborada, con referencias a distintos episodios diferenciados en el tiempo, ya que hubiera sido bastante acudir a un solo episodio, y sin que fuera de la gravedad del denunciado. No podemos olvidar además, que si ese fuese el fin de la menor, lo lógico hubiera sido que la misma hubiera denunciado directamente, cosa que no ocurre en este caso. Rechazado dicho presunto motivo de resentimiento, el cual es negado por la menor, hemos de concluir en la credibilidad de la menor, justificada por su edad y su vinculo con el acusado, que determina que no sea lógico, ni comprensible que la misma pudieran inventar todo lo expresado con el solo propósito de perjudicar a su tío, con el que se reconoce por todas las partes, incluido el acusado, que tenía buena relación. De este modo, y partiendo de la ausencia de problemas previos entre la menor y el acusado, y atendida la minoría de edad de la perjudicada, y su vinculo familiar, como decimos, no se aprecia ningún motivo o razón que justifique que la misma se hayan inventado tales hechos.

En segundo lugar, se requiere una verosimilitud en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios, que ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria. En este caso, nos encontramos con varios elementos que corroboran la versión de la víctima. Así en primer lugar, la forma en que se descubren los hechos, pues no se inicia por una denuncia de la menor, ni es su voluntad la que provoca el proceso, sino que tras revelarlo en su instituto, llega a oídos de los responsables del centro que se lo comunican a su madre, y ésta inicia las actuaciones, interponiendo la denuncia y llevando a la menor al médico. En segundo lugar, por las manifestaciones de la madre de la menor, que aunque las modificó en la vista, en sede policial (folio 21) reconoció que su hija no podía ni ver a su tío, y confirmaba que la menor estuvo en el cuarto de su tío por un tema de descarga de música, como refería la menor, y negaba el acusado.

En tercer lugar, por la propia conducta de la menor, que pretendía terminar con el proceso y no declarar en la vista, postura que la dota de mayor credibilidad. Y en cuarto lugar, consta el informe de la psicologías de DIRECCION001 , que concluyen en la veracidad de las manifestaciones de la menor. Dicha pericial, como ha resaltado el Tribunal Supremo ( SSTS nº 715/2003 de 16 de mayo, 224/2005 de 24 de febrero, 1313/2005 de 9 de noviembre, 1031/2006, de 31 de octubre, 175/2008, de 14 de mayo) es una herramienta de indiscutible valor para apreciar el testimonio de menores víctimas de un delito de naturaleza sexual. Destaca en dicha pericial, y sobre todo de las explicaciones otorgadas por sus elaboradores, los elementos que sirven para dar credibilidad a la versión de la menor, no solo por la pluralidad de detalles, sino por la referencias a sensaciones vividas por la menor que hace aun más creíble que lo que cuenta es cierto.

El tercer y ultimo elemento consiste es la persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones. Como ya hemos analizado, la menor ha narrado lo ocurrido, en todas las ocasiones en las que ha tenido que declarar de forma constante y coherente, tanto a su madre, a los agentes de la Guardia Civil, al medico forense, a las psicólogas de DIRECCION001 , en la prueba preconstituida y en el acto de la vista. En todas esas declaraciones la perjudicada mantuvo la misma narración de lo ocurrido, de forma constante, coherente y sin contradicciones.

Así pues, y por todo lo expresado, ante la credibilidad otorgada a la versión de la perjudicada por la percepción directa de este Tribunal, ante la ausencia de motivos o razones que hagan dudar de su credibilidad, su persistencia en la narración de los hechos de forma constante y coherente, así como sobre todo ante la corroboración de lo expresado por la credibilidad de su testimonio según la pericial de las psicólogas de la Fundación DIRECCION001 , se concluye en la realidad de los hechos declarados probados y su autoría por parte del acusado.



SEXTO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al no haber sido planteadas por ninguna de las partes.

En cuanto a la individualización de la pena, el articulo 183.1 del Código Penal, castiga los hechos con penas de prisión de dos a seis años, si bien el aparatado segundo agrava esa pena de cinco a diez años de prisión, al emplearse violencia, y agregando el apartado tercero que si hay acceso carnal como aquí ocurre, se impondría la pena de prisión de doce a quince años. Finalmente el apartado cuarto obliga a imponer la pena en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias que refiere, entre las que se incluye que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad, como aquí ocurre. Por lo expuesto la pena a imponer estaría en una horquilla de trece años y seis meses a quince años de prisión.

En este punto el Ministerio Fiscal interesó la imposición de la pena de quince años de prisión, por cada uno de los dos delitos de agresión sexual consumados. Atendidos la propia naturaleza de los hechos, su carácter reiterado, la edad de la menor de catorce años, que los mismos ocurren en la intimidad del domicilio de la menor y la condición de familiar del acusado como tío de la víctima, y que ademas ambos eran convivientes, haciendo que la menor tuviera que vivir cerca de su agresor, determina que a tenor de lo dispuesto en el art. 66.1.6º del Código Penal, se considera adecuada la pena de catorce años de prisión por cada uno de dichos delitos.

Respecto del tercer delito cometido, se trataría de un delito igual que los anteriores, pero en grado de tentativa del artículo 16 del Código Penal, por lo que conforme al artículo 62 del Código Penal, ' se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'. Señala el auto del Tribunal Supremo del 14 de abril de 2016 que 'el artículo 62 obliga al tribunal que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta el grado de ejecución alcanzado, pero también el peligro inherente al intento, razonando lo que corresponde en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes'. Por ello, atendida la conducta del acusado, que ejecutó todos los actos necesarios para la producción del resultado, el cual no se produjo por motivos ajenos a su voluntad, en concreto por la actuación violenta y decidida de la menor agredida, que a pesar de su edad y quizás por las previas vivencias sufridas con el acusado, se armó de valor para enfrentarse al mismo y poder huir, teniendo en cuenta el riesgo y peligro en el que se puso a dicha menor, no procedería la degradación de la pena en dos grados. Por ello, y admitiendo la rebaja de la pena en un solo grado, el limite punitivo sería de seis años y nueve meses a trece años y seis meses de prisión.

Dentro de dicho margen, el Ministerio Fiscal interesó la imposición de la pena de nueve años de prisión.

Atendidos la extensa pena derivada de los previos delitos, y el grado de consumación de la actual tentativa, consideramos apropiado la imposición de la pena en el limite mínimo de seis años y nueve meses de prisión.

Por la extensión de las dos primeras penas, conlleva la accesoria de inhabilitación absoluta, mientras que por la última condena, conlleva la inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Del mismo modo, se interesó por el Ministerio Fiscal la imposición de penas de prohibición de acercamiento y comunicación del acusado respecto de la víctima. La posibilidad de imposición de dichas penas se prevén en los artículos 57.1 y 48.2 del Código Penal. Atendida la gravedad de los hechos enjuiciados, su adopción se reputa necesaria y lógica, con el fin de evitar nuevos problemas similares. Su duración al tratarse de delitos graves tendrá una extensión por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta, conforme señala el articulo 57.1 párrafo segundo del Código Penal. Por ello, procede imponer dicha pena en la extensión de veinte años (seis más de la pena de prisión impuesta) por los delitos consumados y de diez (cuatro más de la pena de prisión impuesta) por el delito en grado de tentativa, como forma de garantizar el desarrollo de la menor alejada de influencias negativas derivadas de la posible estancia o contacto con el acusado.

Como medida de medida de libertad vigilada, se interesó por el Ministerio Fiscal la fijación de una duración de dicha pena por tiempo de 10 años. De conformidad con lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal, procede imponer una medida de larga duración, reputando dentro del margen legal entre 5 a 10 años, adecuado el plazo máximo de 10 años interesados por la acusación, atendida la pluralidad de actos cometidos. En cuanto a su contenido, será fijado en su momento, ya que para las obligaciones específicas se señala el procedimiento en el propio Código Penal, en su artículo 106.2, indicándose que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, a fin de que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo instante, el Juez de Vigilancia Penitenciaria comenzará el procedimiento previsto en el artículo 98 para concretar el contenido de las medidas; elevando la oportuna propuesta y resolviendo de forma motivada el Juez o Tribunal sentenciador tras las oportunas audiencias.

Aun no habiendo sido interesado por el Ministerio Fiscal, el artículo 192.3 del Código Penal, estable que ' a los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado'. Por ello, procede imponer la referida pena legalmente prevista de imposición imperativa, si bien, ante la falta de una petición expresa de imposición, se fijará en su limite mínimo de tres años superior a la pena de prisión más grave impuesta, esto es, por tiempo de diecisiete años.

SÉPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 del C.P.), sin embargo, en este punto no procede hacer pronunciamiento alguno, dado que no ha mediado petición de parte al respecto.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Aureliano , como autor de dos delitos de agresión sexual, ya definido , A LA PENA por cada uno de ellos DE catorce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Palmira , a su domicilio, residencia y lugar de estudio y/o trabajo y de comunicación por cualquier medio y procedimiento durante veinte años.

Al mismo tiempo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Aureliano , como autor de un delito de agresión sexual en grado tentativa, ya definido , A LA PENA DE seis años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Palmira , a su domicilio, residencia y lugar de estudio y/ o trabajo y de comunicación por cualquier medio y procedimiento durante diez años.

Asimismo, se impone a Aureliano la medida de Libertad Vigilada por un plazo de diez años, para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad; sin concreción en este momento de su contenido.

Finalmente procede imponer a Aureliano , la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de diecisiete años Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.