Sentencia Penal Nº 181/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 436/2020 de 27 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0060383
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 436/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid
Procedimiento Abreviado 172/2018
Apelante: D./Dña. Faustino
Procurador D./Dña. ALFREDO GIL ALEGRE
Letrado D./Dña. JOSE IGNACIO ZAERA BLANCO
Apelado: FST HOTELS SL y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO
Letrado D./Dña. LUIS JAVIER CARMONA HERMOSO
SENTENCIA Nº 181/2020
SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:
MAGISTRADA: DOÑA MARÍA ANGELES MONTALVÁ SEMPERE
MAGISTRADO: DON EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
MAGISTRADO: DON JOAQUIN DELGADO MARTÍN
En Madrid, a 27 de marzo de 2020
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de
apelación, los presentes autos seguidos por un delito continuado de estafa, siendo partes en esta alzada: como
parte apelante Faustino , representado por el Procurador Don Alfredo Gil Alegre y asistido por el Letrado Don
José Ignacio Zaera Blanco; y como apelada , la mercantil FST HOTELS S.L. representada por la Procuradora
Doña Rosa Martínez Serrano y asistida por el Letrado Don Luis Javier Carmona Hermoso; y el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Eduardo de Urbano Castrillo, quien expresa el parecer
de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 2 de diciembre de 2019 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO- Entre los días 3 y 8 de marzo de 2.017 el acusado, Faustino , ya reseñado, se alojó en el hotel Petit Palace Londres, sito en el n° 2 de la calle Galdo de esta ciudad, marchándose del mismo sin abonar cantidad alguna, dejando una deuda pendiente de 555'50.-€.

Otro tanto hizo en el hotel Agumar sito en el n° 7 del Paseo de la Reina Cristina de 'esta ciudad, donde contrató alojarse entre los días 29 de marzo y 6 de abril, no abonando el importe de la factura generada por un total de 1 .102'97.-€, marchándose antes de la finalización de la estancia contratada al requerírsele un pago parcial al que no hizo frente.

Ello hizo que el acusado se personara el día 3 de abril de 2.019 en el establecimiento Only You Atocha Hotel del n° 13 de la calle Paseo Infanta Isabel de esta ciudad, donde solicitó alojarse por 8 noches, si bien solo se alojó una, dejando pendiente de pago una deuda de 233.-€.

Desde este hotel se marchó al Hotel Suite Prado, sito en la calle Manuel Fernández y González, donde se alojó entre los días 4 y 11 de abril de 2.017, generándose una factura por importe de 812'76.- €, sin que la haya abonado, ni en todo, ni en parte.

El acusado se alojó en todos estos hoteles simulando una solvencia económica de la que carecía, y conociendo desde un primer momento que no iba a abonar las facturas generadas.

El Sr. Faustino , durante su estancia en los hoteles Only You Atocha y Suite Prado, estuvo acompañado del también acusado, Romualdo , igualmente reseñado, al que invitó a estar con él, sin que esté acreditado que este último conociese en modo alguno que aquel sabía desde un primer momento que no iba a abonar las facturas generadas. De hecho, en cuanto tuvo constancia de que el mismo no atendía el pago en el segundo de los establecimientos, abonó al personal del hotel la cantidad de 224.-€ de que disponía en su cuenta.

El señalamiento inicial a Juicio se ha demorado por más de 1 año por causas no imputables a la conducta de los acusados.' Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Faustino como autor responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 248 1 , 249 1 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art.

21 6° del mismo Código : a) A la pena de prisión de 1 año y 4 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el referidos, siendo impugnado por la parte apelada y el Ministerio Fiscal quienes solicitaron su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos en que basa su recurso de apelación la parte recurrente: indebida aplicación del art.248 CP e infracción legal en la graduación de la pena impuesta.



SEGUNDO.- Comenzando por el primer motivo, la indebida aplicación al caso del delito de estafa previsto y penado en el art.248 CP, procede recordar que dicho motivo, supone alegar una infracción de ley, que como se sabe, se corresponde , en la casación , con la infracción legal o error de derecho, previsto en el art.849.1, que dice 'cuando dados los hechos que se declaran probados...se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ' Pues bien, cuando se invoca este motivo , es necesario partir de los hechos probados, al ser obligado respetarlos ( SSTS 589/2010, de 24 de junio o 121/2008, de 26 de febrero), y habida cuenta que éstos han quedado incólumes al desestimarse el motivo anteriormente examinado, éste ha de perecer porque del relato de hechos probados, obtenido con las pruebas practicadas y la valoración de las mismas que figura en la sentencia, aparecen nítidos los elementos o requisitos del mencionado delito: 1º) Un engaño precedente o concurrente;2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', para la consecución de los fines propuestos; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, por causa de la insidia, mendacidad, o artificio del agente;4º) Un acto de disposición patrimonial, dirigido a obtener una transferencia de fondos no consentida; 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, por el sujeto pasivo.

En el recurso se dice que no hubo estafa pues todo se debió a una falta de cuidado -la doctrina de la'autotutela' en la estafa- y ante ello procede, indicar -por todas STS nº 306/2018, de 20/6- que como tiene declarado la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo - así en STS 228/2014, de 26 de marzo - 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'.

Y es que si el argumento que expone el recurrente se lleva al extremo, y los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

Por eso, como dijera la STS. 1243/2000 de 11 de julio : 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, causar un daño patrimonial a la víctima, beneficiándose correlativamente el autor .

Además, habida cuenta que los hechos ocurren en el mundo de la hostelería en el que el cobro de la estancia o del servicio se realiza al final , es preciso recordar que la base del tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ), y por ello, la falta del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o un proceder absolutamente inusual en el ámbito de las relaciones de que se trata.

Es por ello que no puede prosperar el mencionado argumento, pues el recurrente 'jugó' con los empleados de los hoteles defraudados, mediante una serie de ardides como el modo de efectuar las reservas, la no coincidencia de su DNI con los datos de quien habría realizado la reserva, las justificaciones sobre los problemas que presentaba la tarjeta bancaria que facilitó para los pagos o simplemente, el huir cuando fue requerido en el Hotel Only you, para que explicara por qué la tarjeta no funcionaba, En consecuencia, entendemos correctamente calificados los hechos .



TERCERO.- En cuanto a la pena impuesta, la motivación de la misma resulta impecable, habida cuenta de las circunstancias de todo orden concurrentes.

Tiene en principio razón la defensa en invocar que en estos delitos patrimoniales, y más en concreto en la estafa, el importe defraudado es crucial, pero se olvida deliberadamente, de que el art.249 CP que dice infringido , establece que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta: 'el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador , los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

Por eso, aun imponiéndose la pena en la mitad inferior por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, y a pesar de que el importe de la estafa no fue muy elevado, no hay razón para fijarla en el mínimo legal solicitado de 7 meses, porque la acción delictiva se proyectó hasta en cuatro establecimientos e incluso , como se encarga de patentizar la sentencia, en el mismo acto del juicio el acusado pretendió seguir engañando al propio Juzgador, a pesar de la evidencia de las testificales en su contra.



CUARTO.- En razón de lo expuesto, se desestima el recurso sin que a pesar de su resultado, se haga particular declaración de las costas procesales habidas.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia referida, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.