Sentencia Penal Nº 181/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 72/2018 de 18 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO N°4

Tfno: 965169829

Fax: 965169831

NIG: 03014-43-2-2017-0018730

Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000072/2018- -

Dimana del Diligencias Previas Nº 001887/2017

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000181/2021

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ DANIEL MIRA-PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

D. PABLO DÍEZ NOVAL

Dª. Mª AMPARO RUBIO LUCAS

En Alicante, a dieciocho de mayo de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 10 de Mayo de 2021, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los lltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº dos, seguida por delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los acusados Sergio, con DNI nº NUM000, natural de Alicante, nacido el día NUM001/1984, hijo de Víctor y de Nuria, y vecino de Alicante sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 13/10/17 hasta el día 16/03/18, representado por el Procurador Dª. Mª Dolores Fernández Rangel y dirigido por el Letrado D. Aitor Esteban Gallastegui; Juan Enrique, con DNI nº NUM002, natural de Alicante, nacido el día NUM003/1961, hijo de Apolonio y de Yolanda y vecino de San Vicente del Raspeig, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 13/10/17 hasta el día 16/10/17 y desde el día 27/08/18 hasta el día 28/0/18, representado por el Procurador D. Antonio Planelles Asensio y dirigido por el Letrado D. Moisés Candela Sabater; Bernardino, con DNI nº NUM004, natural de Alicante, nacido el día NUM005/1987, hijo de Constancio y de Antonia y vecino de San Vicente del Raspeig, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 13/10/17 hasta el día 16/10/17, representado por el Procurador D. Roberto Hernández Guillén y dirigido por el Letrado D. Moisés Candela Sabater y Evaristo con NIE nº NUM006, natural de Rumania, nacido el día NUM007/1997, hijo de Gerardo y de Eloisa y vecino de Elche, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 13/10/17 hasta el día 16/10/17 y desde el día 27/08/18 hasta el día 28/08/18, representado por el Procurador D. Roberto Hernández Guillen y dirigido por el Letrado D. Moisés Candela Sabater; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. Juan Carlos Carranza Cantera. Actuando como Ponente la/el Iltmo/a. Sr./a Dª. Mª Amparo Rubió Lucas, Magistrado/a de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1740/2017 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 1740/2017, en el que fueron acusados Sergio, Juan Enrique, Bernardino y Evaristo como autores de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa para la salud y, a su vez, Juan Enrique y Bernardino como autores de un delito de resistencia a agente de la autoridad, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 72/2018 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa a la misma art. 368 párrafo 1 C.P y 374 CP; y de un delito de resistencia a agente de la autoridad del art. 556, 1 del C.P. Del primer delito son autores todos los acusados, y del segundo delito son responsables los acusados Juan Enrique y Bernardino como autores, art. 28C.P. No concurren circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados por el primer delito la pena de cuatro años y nueve meses de prisión y multa por importe de 24.000 euros (triplo de la valoración de la droga intervenida), con arresto sustitutorio de 1 día por cada 100 euros en caso de impago. Comiso de la droga y del dinero intervenido (con adjudicación al Fondo creado por Ley 17/2003, de 29 de mayo), así como suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena. Costas.

Por el segundo delito procede imponer a los acusados Juan Enrique y Bernardino la pena de 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y costas proporcionalmente.

El Ministerio Fiscal, en fase de informe, indicó que no se oponía a la pena mínima señalada por la defensa de Sergio ante el reconocimiento de hechos por parte del mismo.

TERCERO.- La DEFENSA de Sergio, ante el reconocimiento de hechos por parte de este último, interesó la imposición al mismo de la pena de tres años de prisión, multa del tanto y una semana de arresto sustitutorio en caso de impago, solicitando se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21 .6 del Código Penal como simple.

La DEFENSA de Juan Enrique, Bernardino y Evaristo, en el mismo trámite, elevó sus conclusiones a definitivas, interesando la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, solicitó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, que se considerara a Evaristo como encubridor, y no como autor, y que, respecto a Bernardino y Juan Enrique, se aplicara el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

Hechos

Con motivo de quejas vecinales ante la presencia de numerosos toxicómanos a todas horas que frecuentaban unas viviendas en la zona de Villafranqueza y la vecina localidad de San Vicente del Raspeig, que denotaba la reanudación de la actividad de venta de drogas al menudeo, por el Grupo I de estupefacientes de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía en represión del tráfico ilícito de drogas, se inició investigación de la actividad realizada por los acusados sospechosos en dos domicilios sitos uno en una zona de Villafranqueza (Alicante) y otro, a poca distancia, en la limítrofe de la localidad de San Vicente del Raspeig, donde frecuentaban los compradores y se ejercía la venta de las sustancias estupefacientes, y que era conocido por haberse desarticulado con anterioridad un grupo dedicado a estos fines (diligencias policiales 15050/15).

En el curso de la investigación practicada vigilancia y apostamiento desde el 15-09-17 en las viviendas sitas en C/ DIRECCION000 nº NUM008 de Villafranqueza, domicilio del acusado Sergio, y en la vivienda de la CALLE000 NUM009 de San Vicente del Raspeig, alquilada por el acusado Juan Enrique, resultó que los acusados Sergio, Juan Enrique, Bernardino y Evaristo (alias Pelosblancos) se dedican de forma habitual a la venta de sustancias estupefacientes: cocaína, heroína, marihuana y hachís en las citadas viviendas. Así, Sergio adquiere dichas sustancias de los proveedores a mayor escala custodiándola en su domicilio de DIRECCION000 NUM008 de Villafranqueza, donde se encarga de mezclar o adulterar las sustancias estupefacientes con otras, haciendo dosis tanto para venderlas allí a los consumidores que acuden, como para trasportarlas -con igual finalidad de venta- en pequeñas cantidades a la vivienda sita en CALLE000 NUM009 (llamada: ' DIRECCION001'), de San Vicente, (que se encuentra próxima), donde es recepcionada por Bernardino y Juan Enrique que la dividen en pequeñas dosis para su venta al consumidor, y que realizan también allí junto con Evaristo apodado ' Pelosblancos'.

De la investigación también se pudo verificar que la citada vivienda tiene unas especiales medidas de seguridad: en la puerta de acceso una reja metálica, reforzada con vigas atravesadas que se abre sólo con llave (sin manivela). En el interior, en la zona del salón hay una gran reja con barrotes muy anchos que lo divide, teniendo entrada solo por una pequeña puerta cerrada con llave; rejas metalizadas en todas las ventanas al exterior; así como una valla metálica en la zona del tejado.

Así los agentes pudieron comprobar cómo Juan Enrique además de la venta, también realiza 'funciones de seguridad de la casa' para facilitar la eficacia de la actividad, para lo cual, permanece en todo momento junto a la puerta exterior de la casa, tras el primer enrejado, desde donde va vigilando y seleccionando a las personas que se aproximan asegurándose que no exista peligro para su actividad ilícita y franqueando cautelosamente el paso a los consumidores cerrando el primer enrejado antes de abrir el segundo que da acceso al salón.

Asimismo, como resultado de las vigilancias y observaciones efectuadas en los citados domicilios, interviniendo sustancias estupefacientes (cocaína, heroína, cannabis) a varios toxicómanos que acudieron allí a adquirirla, solicitado, se acordó por Auto de 13-10-17 del Juzgado de Guardia Instrucción 9 de Alicante la entrada y registro en los expresados domicilios, que se llevó a cabo en esa fecha.

En el domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM008, se detuvo a su morador Sergio, y practicada la entrada y registro se intervino:

.- 107,78 gramos de cocaína, con una pureza de 32,3%.

.- 61,75 gr. de heroína, con pureza de 13,5%.

.- 9,46 gr. de cocaína con una pureza del 42, 1%.

.- 35,28 gr de cannabis con pureza del 12%.

.- 350,31 gr. de sustancia pulverulenta de corte de color blanco, y 298,06 gr. de sustancia de color marrón. .- Una pistola de aire comprimido.

.- 256 cartuchos calibre 12 para escopeta,

.- 25 cartuchos de 9 milímetros.

.- 58 cartuchos de 9 mm. y otros 7 sin especificar.

.- Una balanza de precisión marca Beuvae.

.- Otras dos balanzas, sin especificar marca.

.- 130 euros en efectivo.

Por su parte, personados los funcionarios de policía en el domicilio de la CALLE000 NUM009 de San Antonia para la entrada y registro, cuando el tip nº NUM010 -con aspecto de toxicómano- llamó, el acusado Bernardino le abrió la puerta, y cuando procedía a bloquear la puerta para que no cerraran, el citado acusado forcejeó con el actuante, momento en que acude en su ayuda para evitar que entraran Juan Enrique esgrimiendo un cuchillo que le fue arrebatado por el agente, que tuvo que forcejear con ambos para poder entrar en la casa, lo que finalmente con todo el operativo lograron empleando arietes para abrir la primera reja. Una vez en el interior los actuantes se dirigieron a la cocina donde estaba encendida la luz, la que tenía una reja interior que estaba en ese momento abierta, pudiendo ver cómo Evaristo tiraba a la chimenea, encendida, una bola del tamaño de una pelota de tenis que rápidamente ardió.

En este domicilio fue intervenido:

.- En la cocina y escondidos en un cajón, varias dosis sueltas y dos bolas con dosis de sustancia blanca: que resultó ser cocaína con un peso de 6,53 gramos y una pureza del 83,9%; y de una sustancia parda: heroína con un peso de 2,67 gramos, con pureza de 17,1 %

.- 20,19 gramos de resina de cannabis con una pureza del 18,6% , así como 110 euros en billetes y 34 en monedas.

Las citadas sustancias las poseían los acusados para venderlas. a terceras personas y obtener ilícito beneficio.

Así en los diversos apostamientos y vigilancias efectuados en los dos domicilios investigados utilizados por los acusados para realizar la venta al menudeo de sustancias estupefacientes se pudo observar el intercambio efectuado con los compradores:

.- El 18-9-17 sobre las 19 horas se acercaron al domicilio de Sergio en C/ DIRECCION000 NUM008, donde después de tocarle a la persiana, el acusado por la ventana, a cambio de un billete, le entrego a Rodrigo y a Claudia sendos envoltorios conteniendo -cada uno- 0,16 gr. de cocaína, con un valor en el mercado ilícito de 9,52 euros.

.- El 25-9-17, a las 7,20 horas Juan Luis acudió a la C/ DIRECCION000 NUM008 de Villafranqueza donde tocó a la persiana y tras una conversación con el morador dijo 'vale me voy a DIRECCION001', personándose momentos después en la casa de CALLE000 de San Vicente (conocido por ' DIRECCION001') donde contactó con Juan Enrique y dándole un billete le entregó un envoltorio con 0,26 gramos de heroína, con un valor de 14,69 euros.

.- El 27-09-17 a las 19,30 h., Julio acudió a C/ DIRECCION000 NUM008 donde después de tocar la persiana se asomó el investigado Sergio y a cambio de unas monedas le entregó un envoltorio plateado conteniendo 0,16 gr. de cocaína, con un valor en el mercado ilícito de 7,73 euros.

Ese mismo día, sobre las 20,15 horas acude al domicilio expresado Santiago quien toca a la ventana y sale el acusado Sergio y a cambio de un billete le da un envoltorio plateado conteniendo 0,13 gramos de cocaína, con valor de 7,73 euros.

.- El 29-09-17, sobre las 8,20 h. acuden al citado domicilio investigado de San Vicente del Raspeig, Eulalia y Vicente siendo interceptado al salir interviniéndoles: 0,13 gramos de cocaína (valor 7,73 euros) y 0,14 gramos de cocaína (valor 8,33 euros).

.- Ese mismo día, sobre las 8,45 h acudió al mismo domicilio Jose Enrique donde compró una dosis de cocaína de 0,12 gramos (valor de 7,12 euros) la que le fue interceptada al salir por la Policía.

.- El día 4-10-17 Luis Andrés acudió al domicilio principal investigado, de la Calle DIRECCION000 nº NUM008 NUM011 de Villafranqueza Alicante donde golpeó la ventana, saliendo Bernardino quién a cambio de un billete le entregó un envoltorio plateado conteniendo 0,16 gr. de cocaína (valor 9,52 euros).

.- A las 11,30 h. llegó a comprar al domicilio investigado de San Vicente Juan Luis abriéndole la puerta Juan Enrique, tras lo que le fue interceptado, siendo heroína con 0,11 gr. ( valor 6,21 euros).

.- Ese mismo día, sobre las 12 h. llega a la calle DIRECCION000 NUM008 NUM011, el comprador Braulio golpeando la ventana salió Bernardino diciéndole que podía venderle algo de coca y hachís y el acusado previo pago le entrega dos envoltorios plateados conteniendo 0,15 gr. de cocaína y 0,43 gr de resina de cannabis.

.- El 11-10-17 a las 13,15 h. David acudió al domicilio de DIRECCION000 NUM008 NUM011. comprando a Sergio 0,17 gramos de cocaína (valor 10,11 euros), siendo interceptado por la Policía.

.- A las 13,40 del mismo día acude al citado domicilio Vicente comprando una dosis de 0,14 gr. de cocaína (valor en mercado ilícito 8,33 euros).

.- A las 14,20 h del mismo día Gumersindo acude al domicilio investigado de San Vicente donde compra una papelina de 0,11 gr de cocaína (valor 6,54 euros ).

.- Por su parte , el día 13-10-17, cuando se llevó a cabo Ja entrada en el domicilio investigado sito en la CALLE000 de San Vicente, en su interior encontraban 3 toxicómanos consumiendo cocaína que habían adquirido del acusado Evaristo apodado ' Pelosblancos', detenido en el interior de la casa, siendo visto por los funcionarios policiales actuantes que accedieron al interior de la casa como arrojaba una bola conteniendo sustancia estupefaciente a la chimenea encendida, quedando restos todavía cuando entró la comisión judicial.

La valoración de las citadas sustancias en el mercando clandestino asciende a 8.000,86 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa a la misma de los art. 368, párrafo 1 C.P. y 374 CP del Código Penal, del que son autores los acusados Sergio, Bernardino y Evaristo.

Por lo que respecta al acusado Sergio, admite los hechos que se declaran probados, hechos estos corroborados tanto por las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional con número profesional NUM012, NUM010 y NUM013 que depusieron en el acto del juicio, como por la documental obrante en autos, por el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio, así como por el informe analítico de las sustancias estupefacientes y las declaraciones del testigo Rodrigo, quien admite que iba en compañía de Claudia y que posiblemente los agentes le intervendrían alguna papelina porque fueron a comprar. Y su defensa, en trámite de informe, admitió que su cliente venía dedicándose en la forma ya descrita al tráfico de sustancias estupefacientes.

En definitiva, existen sobradas pruebas que acreditan que la sustancia intervenida estaba y era destinada al tráfico ilícito.

SEGUNDO.- Pasamos a analizar la prueba referida a la conducta de los acusados Juan Enrique, Bernardino y Evaristo.

El delito contra la salud pública, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000, requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

Y por último el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

La participación delictiva de los acusados Juan Enrique, Bernardino y Evaristo en el delito contra la salud pública resulta de los medios de prueba que a continuación se expresan:

1°.- Vigilancia policial y actos de venta de sustancias estupefacientes:

Según el atestado, debidamente ratificado por el agente de la Policía Nacional con número profesional NUM012 (instructor):

- El 25-9-17, a las 7,20 horas Juan Luis acudió a la C/ DIRECCION000 NUM008 de Villafranqueza donde tocó a la persiana y tras una conversación con el morador dijo 'vale me voy a DIRECCION001', personándose momentos después en la casa de CALLE000 de San Vicente (conocido por ' DIRECCION001') donde contactó con Juan Enrique y dándole un billete le entregó un envoltorio con 0,26 gramos de heroína, con un valor de 14,69 euros. (Acta de denuncia obrante al folio NUM013 del tomo I).

- El 29-09-17, sobre las 8,20 h acuden al citado domicilio investigado de San Vicente del Raspeig, Eulalia y Vicente siendo interceptado al salir interviniéndoles: 0,13 gramos de cocaína (valor 7,73 euros) y 0,14 gramos de cocaína (valor 8,33 euros). (Actas de denuncia obrantes a los folios 44 y 43 del tomo I).

- Ese mismo día, sobre las 8,45 h. acudió al mismo domicilio Jose Enrique donde compró una dosis de cocaína de 0,12 gramos (valor de 7,12 euros) la que le fue interceptada al salir por la Policía. (Acta de denuncia obrante al folio 43 del tomo 1).

- El día 4-10-17 Luis Andrés acudió al domicilio investigado de la Calle DIRECCION000 nº NUM008 NUM011 de Villafranqueza, Alicante, donde golpeó la ventana, saliendo Bernardino quién, a cambio de un billete, le entregó un envoltorio plateado conteniendo 0,16 gr. de cocaína (valor 9,52 euros). (Acta de denuncia obrante al folio 45 del tomo 1).

- A las 11,30 h. llegó a comprar al domicilio investigado de San Vicente Juan Luis, abriéndole la puerta Juan Enrique, tras lo que le fue interceptado, siendo heroína con 0,11 gr, (valor 6,21 euros). (Acta de denuncia obrante al folio 45 del tomo I).

- Ese mismo día, sobre las 12 h. llega a la calle DIRECCION000 NUM008 NUM011, el comprador Braulio, golpeando la ventana, salió Bernardino diciéndole que podía venderle algo de coca y hachís, y el acusado previo pago le entregó dos envoltorios plateados conteniendo 0,15 gr. de cocaína y 0,43 gr de resina de cannabis. (Acta de denuncia obrante al folio 46 del tomo I).

- A las 14,20 h. del día 11-10-17 Gumersindo acude al domicilio investigado de San Vicente donde compra una papelina de 0,11 gr. de cocaína (valor 6,54 euros). (Acta de denuncia obrante al folio 48 del tomo I).

- El testimonio prestado en el plenario por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM012, instructor del atestado, testigo que, a los efectos que nos ocupa, relató que se efectuaron vigilancias policiales en torno a las viviendas sitas en la calle DIRECCION000, NUM008, de Villafranqueza y en la CALLE000, NUM009, de San Vicente del Raspeig. En un principio pensaron que la vivienda sita en la DIRECCION000 era de guarda de drogas y vieron que Sergio llevaba algo desde esta vivienda a la vivienda sita en la CALLE000, reanudándose a continuación la venta de droga. Añade que esta última vivienda constituye un punto muy conocido de venta y distribución de droga y que, en un principio, pensaban que la vivienda sita en la calle DIRECCION000 era simplemente para guardar la droga, pero después pudieron comprobar a través de las vigilancias que también había actos de venta. La vivienda sita en la CALLE000 también se conoce como ' DIRECCION001'. En esa vivienda detuvieron a Bernardino, Juan Enrique y Evaristo. Era un auténtico fortín, con doble puerta, la segunda era una reja y dentro había más puertas de seguridad y la chimenea estaba siempre encendida para la destrucción de sustancia estupefaciente. El agente de la Policía Nacional con número profesional de NUM010 iba vestido de toxicómano para lograr que les abrieran las dos puertas de entrada, produciéndose dentro una violenta actitud para lograr deshacerse de la droga. Encontraron dentro de esta última vivienda personas consumiendo, los tres acusados detenidos en esa vivienda no estaban consumiendo y son conocidos de otras intervenciones.

- El agente de la Policía Nacional con número profesional NUM014 declaró en el plenario que prácticamente participó en todas las vigilancias que se desarrollaron durante un par de meses e hizo interceptaciones de droga, pudiendo comprobar personalmente como Sergio se trasladaba de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 a la vivienda sita en la CALLE000, ratificando las actas de remisión de sustancia estupefaciente obrantes a los folios 10 y siguientes del tomo II de las actuaciones.

- El agente de la Policía Nacional con número profesional NUM010 testificó en el juicio oral que participó en la diligencia de entrada y registro efectuada en la vivienda de la CALLE000, abriéndole la puerta Bernardino, quedándose el testigo entre las dos puertas -la primera era una puerta de seguridad y la segunda una reja- teniendo que abrir esta segunda puerta utilizando la fuerza. Cuando el testigo pasó la primera puerta, tuvo un forcejeo con Bernardino y apareció el acusado Juan Enrique esgrimiendo un cuchillo, teniendo el testigo que reducirlo. El testigo también presenció cómo el acusado Evaristo arrojó un envoltorio al fuego de la chimenea. Tuvieron que hacer uso de la fuerza para acceder a la vivienda y reducir a Bernardino y Juan Enrique. En el interior de la vivienda había otras personas, entiende que eran consumidores y estaban comprando y consumiendo droga.

- El agente de la Policía Nacional con número profesional NUM015 relató en el plenario que participó en la diligencia de entrada y registro efectuada en la vivienda sita en la CALLE000, describiendo esa vivienda como un fortín y declarando que, cuando entró su compañero, empezó a forcejear con Constancio y a continuación apareció Juan Enrique con un cuchillo, presenciando el testigo como Evaristo arrojó algo al fuego, una bolsa. En el interior de la vivienda había más personas que eran consumidores de droga.

- Y aunque los testigos Juan Luis, Luis Andrés y Braulio niegan su condición de compradores de droga a los acusados, carecen de credibilidad porque los policías confirman que vieron los intercambios, los siguieron, los interceptaron y redactaron las actas de incautación de droga.

Por lo que atañe a la venta de droga al menudeo y en relación con la necesidad o no de que el comprador declare como testigo reconociendo los hechos, las SSTS 150/2010 de 5.3, 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'. La declaración por tanto de los compradores no resta credibilidad ni valor al testimonio de los agentes, incluso la declaración del testigo Luis Antonio, quien fue sorprendido en el interior de la vivienda sita en la CALLE000, lo complementa, pues el mismo niega encontrarse en la vivienda para comprar droga, pero relata que había sido con anterioridad consumidor de droga, que acababa de salir de Proyecto Hombre y que acudió a esa casa en busca de gente en su misma situación para ayudarles, de donde se desprende que sabía que en esa vivienda se vendía droga y podía encontrar consumidores de tal sustancia.

2º- Registro de las viviendas.

De las actas de entrada y registro (folios 61 y 62 y folios 391 y 392 del tomo I) resulta que en el domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM008 se intervino:

.- 107,78 gramos de cocaína, con una pureza de 32,3%.

.- 61,75 gr. de heroína, con pureza de 13,5%.

.- 9,46 gr. de cocaína con una pureza del 42,1%.

.- 35,28 gr de cannabis con pureza del 12%.

.- 350,31 gr. de sustancia pulverulenta de corte de color blanco, y 298,06 gr. de sustancia de color marrón.

.- Una pistola de aire comprimido.

.- 256 cartuchos calibre 12 para escopeta.

.- 25 cartuchos de 9 milímetros.

.- 58 cartuchos de 9 mm. y otros 7 sin especificar.

.- Una balanza de precisión marca Beuvae.

.- Otras dos balanzas, sin especificar marca.

.- 130 euros en efectivo.

De la entrada y registro efectuados en la vivienda sita en la CALLE000 se intervinieron varias dosis sueltas y dos bolas que resultaron ser cocaína con un peso de 6,53 gramos y una pureza del 83,9%; heroína con un peso de 2,67 gramos, con pureza de 17,1 %; y 20, 19 gramos de resina de cannabis con una pureza del 18,6%, así como 110 euros en billetes y 34 euros en monedas (de dos euros y 50 céntimos).

3º- Informes del análisis de la droga.

Finalmente, consta en las actuaciones (folios 64 y siguientes del tomo II), los informes analíticos elaborados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, respecto a la naturaleza, cantidad y grado de pureza de la droga intervenida en los domicilios referidos en el punto anterior y a las personas a las que se vendió sustancia estupefaciente identificadas en el atestado, si bien respecto de estas últimas dosis no consta el grado de pureza.

Alega la defensa que no consta la pureza de las sustancias intervenidas, por lo que no procede condena, al entender que, al no constar la pureza de las drogas, no existen datos suficientes para suponer una agresión a la Salud pública, bien jurídico protegido por el artículo 368 del Código Penal.

Si bien ello es cierto respecto de las dosis incautadas por los agentes tras la venta al menudeo y el TS, en algunas sentencias ( Sentencia nº 914/2.004 de 12 de Julio y la nº 424/05 de 5 de Abril entre otras), ha venido acogiendo, en efecto, la tesis de la necesidad de una mínima potencialidad de la eficacia psicoactiva de la substancia objeto del delito para que éste realmente se cometa. La sentencia nº 687/2.007 de 17 de Julio del TS establece que la doctrina antes mencionada ha de aplicarse siempre de una manera exigente y teniendo en cuenta los criterios sobre mínimos de psicoactividad de las diferentes substancias establecidos por el Instituto Nacional de Toxicología y ratificados, a estos fines, por el Acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005.

En este sentido, dice la STS de 27 de diciembre de 2006: ' Esta Sala Casacional (hemos dicho en Sentencia 1081/2003, .de 21 de julio) ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aun cuando sea abstracto- dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aun potencialmente- la salud pública ( Sentencia de 29 de mayo de 1993).

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este último ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000 EDJ2000/49871, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm. 1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 'el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal'.

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, 'esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo'.

Ahora bien, esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, ( Sentencias 527/98 de 15 de abril, 905/98 de 20 de julio, 789/99 de 14 de mayo, 1653/2001 de 16 de julio y concretamente en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.'

En el presente caso, teniendo en cuenta las sustancias incautadas en ambos domicilios y respecto de las cuales sí consta el grado de pureza, así como las dosis incautadas a los compradores, es plenamente razonable concluir que, una vez afirmada la naturaleza de las substancias por el laboratorio, las mismas excedían, en su potencialidad psicoactiva, los mínimos establecidos por la Sala Segunda del TS para integrar el elemento objetivo del delito descrito en el artículo 368 del Código Penal.

Asimismo se ha argumentado por la defensa de Juan Enrique, Bernardino y Evaristo que los mismos tienen la condición de consumidores de drogas, extremo este que en modo alguno ha resultado acreditado dado que, habiendo sido citados para ser examinados por el médico forense, no comparecieron a la cita ni alegaron causa alguna que se lo impidiera y el propio Bernardino reconoció en el plenario que era toxicómano pero que está limpio desde hace 4 años y medio, por lo que cuando ocurrieron los hechos ya no era consumidor, si es que lo fue en algún momento.

Se ha interesado con carácter subsidiario la aplicación del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal, tipo penal atenuado en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

Pero debe desestimarse su aplicación. No concurren elementos para estimar que estamos ante un supuesto de escasa entidad del hecho, requisito necesario. Es cierto que no debe hacerse una identificación, así se ha afirmado jurisprudencialmente, entre escasa entidad del hecho con escasa cantidad y se ha apreciado la atenuación en supuestos de no reducida cantidad pero sí escasa entidad del hecho desde el punto de vista de la participación del acusado en el hecho. Pero no obstante ello, la cantidad de sustancia incautada es un referente y un dato importante para determinar la aplicación del tipo atenuado.

Las cantidades incautadas y su variedad eliminan la presencia del requisito de la escasa entidad del hecho. Por ello no cabe apreciar el subtipo atenuado.

TERCERO.- Por lo que se refiere al delito de resistencia a agentes de la autoridad del art. 556,1 del C.P. imputado a Juan Enrique y Bernardino, debemos señalar que, si bien es cierto que el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM010 declaró en el plenario que le abrió la puerta Bernardino, que se quedó entre las dos puertas, que abrieron la segunda puerta utilizando la fuerza, que cuando pasó la primera puerta tuvo un forcejeo con Bernardino, qué Juan Enrique esgrimió un cuchillo pero no llego a tirarle con él porque lo redujo y que tuvieron que hacer uso de la fuerza para acceder y reducir a Bernardino y Juan Enrique, el mismo agente también añadió que no tuvo ninguna lesión por lo que no sería mucho y pasó todo muy rápido; y el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM015 declaró que cuando entró el compañero empezó a forcejear con Bernardino y apareció Juan Enrique con un cuchillo. Todo lo cual, unido a la circunstancia de que el primer agente actuante iba disfrazado dé toxicómano, no constando que el resto de agentes intervinientes fueran uniformados y sin constar tampoco que previamente a su intervención se identificasen como agentes de la autoridad, indicando asimismo el motivo de la misma, nos permite concluir la falta de prueba acerca de la concurrencia en el presente caso de todos los bien conocidos elementos objetivos y subjetivos jurisprudencialmente exigidos que resultan indispensables para poder apreciar la existencia de esta infracción penal que se atribuye a los acusados Juan Enrique y Bernardino, por lo que procede la absolución de los mismos del delito de resistencia a agentes de la Autoridad por el que venían siendo acusados.

CUARTO.- Evaristo no puede ser considerado un simple encubridor. Su acción no se limita a ocultar el cuerpo del delito -la droga- para impedir su descubrimiento. Su situación es de codominio de la droga intervenida. El mismo reconoció en el plenario residir en la vivienda sita en la CALLE000, NUM009, de San Vicente del Raspeig porque había reñido con su novia y en este piso se vendía y se consumía droga, de hecho cuando se practicó la diligencia de entrada y registro fueron descubiertas tres personas consumiendo en su interior y fueron intervenidas varias dosis sueltas y dos bolas con dosis de sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso de 6,53 gramos y una pureza del 83,9%, de una sustancia parda que resultó ser heroína con un peso de 2,67 gramos y con pureza de 17,1 %, 20,19 gramos de resina de cannabis con una pureza del 18,6%, así como 110 euros en billetes y 34 en monedas, declarando el instructor del procedimiento que los tres acusados detenidos en esa vivienda no estaban consumiendo y que son conocidos de otras intervenciones. No nos encontramos por tanto ante encubrimiento sino ante actos anteriores, coetáneos y posteriores integradores de la autoría.

QUINTO.- Del expresado delito de tráfico de drogas son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Sergio, Juan Enrique, Bernardino y Evaristo a tenor del artículo 28 del Código Penal.

SEXTO.- En la realización de los hechos delictivos descritos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Se alega por las defensas la atenuante de dilaciones indebidas del artº 21 .6 del Código Penal, que no concurre ni como simple ni como cualificada.

Sobre este punto, debemos señalar que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas, de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En el presente caso, las defensas no han indicado dónde se han producido las dilaciones indebidas durante la tramitación del juicio, ni qué perjuicios les han acarreado a sus defendidos, por to que no concurre tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- La ausencia de circunstancias modificativas permite recorrer la penalidad asignada en el primer párrafo del art. 368 del Código penal en toda su extensión.

Por lo que se refiere a los acusados Juan Enrique, Bernardino y Evaristo, no advierte este Tribunal méritos para establecer la pena privativa de libertad en su mitad superior, pero sí para elevarla de su mínimo en atención a la pluralidad de sustancias estupefacientes dispuestas para el tráfico ilícito (que potencian su capacidad dañina) y teniendo en cuenta que los citados no han dado ninguna muestra de asunción de su responsabilidad, de ahí que se establezca en tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal, y multa de 8.000,86 euros, teniendo en cuenta el precio de las sustancias incautadas, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 100 euros impagados.

Por lo que se refiere al acusado Sergio, habiendo reconocido los hechos y no oponiéndose el Ministerio Fiscal a las penas mínimas solicitadas por su defensa, procede imponer al mismo las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal, y multa de 8.000,86 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de una semana en caso de impago.

OCTAVO.- Conforme al art. 374,1º CP procede el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos.

NOVENO.- La responsabilidad criminal comporta ope legis la condena en costas procesales ( art. 123 CP), debiendo responder cada uno de los condenados de un sexto de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a Juan Enrique, Bernardino y Evaristo como responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de 8.000,86 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 100 euros impagados.

Que debemos condenar y condenamos a Sergio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS de prisión y multa de 8.000,86 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de una semana en caso de impago.

Qué debemos absolver y absolvemos a Juan Enrique y Bernardino del delito de resistencia a agentes de la autoridad por el que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

Se impone a cada uno de los condenados el pago de un sexto de las costas procesales.

Decretamos el comiso del dinero y de las sustancias intervenidos, a los que se dará legal destino.

Abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, que deberá formularse ante este Tribunal para ante el Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el plazo de diez días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.