Sentencia Penal Nº 181/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 1/2021 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

SENTENCIA nº 181 / 2021

Ilmo Sr. Presidente:

Don Manuel Estrella Ruiz

Ilmos Sres. Magistrados:

Don Francisco Javier Gracia Sanz

Don Luis de Diego Alegre

Procedimiento:

Procedimiento Abreviado nº 1/2021

Procedencia:

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Puerto Real.

Diligencias Previas nº 1337/15.

En la Ciudad de Cádiz a 30 de junio de 2021.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa de Procedimiento Abreviado nº 1/2021, dimanante de las Diligencias Previas antes referidas del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Puerto Real Chiclana de la Frontera seguidas por un presunto delito de estafa, figurando como acusación particular Juan Enrique representado por Procurador Sr. Pineda Zafra y asistido de Letrado Sr. Benítez Caucelo, así como el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad y el interés público representado por la Ilma. Sra. Bravo Angulo y como acusados Íñigocon D.N.I. nº NUM000, nacido en S. Fernando ( Cádiz) el día NUM001/1967, hijo de Jose Ignacio y de Bernarda y con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 de San Fernando, y Jose Ramón con D.N.I nº NUM004, nacido en San Fernando ( Cádiz ) el día NUM005/1973, hijo de Jose Ignacio y de Bernarda y con domicilio en DIRECCION000 nº NUM006 de San Fernando, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representados por la Procuradora Sra. Cárdenas Pérez y defendidos por Letrado Sr. Leo Atienza; habiendo sido designado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis de Diego Alegre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Puerto Real contra los acusados como presuntos autores de un delito de apropiación indebida y tras realizar la investigación pertinente se dictó por el instructor Auto acordando seguir las actuaciones por el trámite de Procedimiento Abreviado de fecha 16 de enero de 2019 contra los citados por un presunto autor de un delito continuado de apropiación indebida y acordaba dar traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular para calificación provisional.

SEGUNDO.- La acusación particular ejercida por Juan Enrique calificó los hechos respecto de ambos acusados como constitutivos de un delito de apropiación indebida, regulado en el artículo 253 del Código Penal, en relación con el artículo 250.6 del mismo texto legal, dos presuntos delitos de desobediencia grave a la autoridad. el artículo 556,1 del Código Penal, otro de administración desleal e insolvencia punible del art. 259 del Código Penal y de un presunto delito de alzamiento de bienes. en particular, el artículo 257 del Código Penal y otro de frustración de la ejecución del art 258 bis del Código Penal. En el delito de apropiación indebida concurre la atenuante de reparación del daño. En total solicita 4 años de prisión y accesorias por el primero, dos años de prisión y accesorias por el segundo, tercer y cuarto delito y seis meses de prisión o multa de 24 meses con cuota diaria de 15 euros y accesorias por el último. También solicita que se condene a los acusados al abono de 5.471,81 euros como cantidades no consignadas y otros 5.000 euros por daños morales, así como costas incluidas las de la acusación particular.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos contra ambos acusados como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 253 en relación con el art. 249 del Código Penal concurriendo la atenuante de reparación del daño, solicitando se impusiera al acusado la pena de 1 años y 6 meses de prisión así como la condena a que abone a la parte denunciante las cantidades pendientes de consignación en concepto de indemnización de daños y perjuicios y abono de las costas procesales.

TERCERO.- Dictado por la jueza instructora Auto de apertura de juicio oral el 23 de septiembre de 2019, se confirió traslado a la defensa, la cual se opuso a lo expuesto por la acusación particular así como por el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de sus defendidos por no ser los hechos constitutivos de hecho delictivo alguno, remitiéndose la causa a esta Sección, previo paso por el Juzgado de lo Penal.

CUARTO.- Recibida la causa e incoado el correspondiente rollo, con designación de ponencia, fueron examinadas las pruebas propuestas, y se dictó Auto de fecha 29 de enero de 2021, admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, salvo una documental especificada de la acusación particular, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 22 de abril de 2021 a las 10 horas, señalamiento que tuvo que ser suspendido a petición del letrado de la acusación particular. Se señaló nueva fecha para el día 26 de mayo de 2021 a las 10 h.

QUINTO.-En el día y hora señalados comparecieron las partes, aportándose como cuestión previa diversa documental. Se admitieron como cuestión previa la practica de dos testigos que estaban en el lugar, se admitió diversa documental de la acusación particular y la defensa y se denegó la práctica de una pericial de la defensa cuyo informe no había sido aportado de forma previa lo que causaba indefensión al resto de las partes y sin que el autor estuviera en el lugar, lo que provocaba la suspensión del juicio, por lo que fue denegada. Tras practicarse las pruebas propuestas, cada parte elevó a definitivas las conclusiones provisionales antes indicadas. Por la defensa se solicitó de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas y la expresa condena en costas de la acusación particular. Tras los informes de las partes y escuchar a los acusados en el turno de última palabra se tuvo el juicio visto para sentencia.

SEXTO.-En esta causa se han observado todas las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Queda probado y así se declara que Íñigo, mayor de edad y sin antecedentes penales, era propietario de la empresa Distribuciones Jurado, con domicilio en la DIRECCION000, Polígono Industrial Tres Caminos de Puerto Real, donde también participaba en la gestión, por delegación del anterior o por simple sustitución de hecho su hermano Jose Ramón, también mayor de edad y sin antecedentes penales.

En dicha empresa prestaba sus servicios como empleado, Juan Enrique. Por Auto de 14 de diciembre de 2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cádiz, dictado en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 1085/2006, se despachó ejecución en contra de dicho empleado por la cantidad de 20.800,38 euros, más el interés legal elevado en dos puntos de dicha cantidad. Por Providencia del mismo órgano judicial de fecha 8 de marzo de 2007, se acordó el embargo del sueldo que el mencionado trabajador percibía en Distribuciones Jurado.

SEGUNDO.-Queda probado y así se declara que recibido el mandamiento judicial por parte de Íñigo como administrador de dicha empresa y su hermano Jose Ramón actuando como gestor de hecho de la distribuidora, desde el mes de enero de 2009 al mes de agosto de 2016le retuvieron del sueldo que Juan Enrique percibía, el importe de 134,44 euros mensuales en cumplimiento de la orden judicial.

Sin embargo en un primer momento Íñigo y posteriormente su hermano Jose Ramón cuando el primero no estaba al frente por motivos físicos o laborales, con ánimo de injusto beneficio, y en perjuicio del ejecutado y del ejecutante, no consignaron dicha cantidad en la cuenta del juzgado que le ordenó la retención de forma puntual, quedándose con dichas cantidades. Así, salvo los años 2010 y el 2014 en los que no se realizaron ingresos, se efectuaron los siguientes abonos:

- en el año 2009se ingresó en el mes de febrero 134,44 € y en el mes de abril 268,88 €.

- en el año 2011ingresó en el mes de julio 1,613,28 y 806,64 € y en septiembre 268,88 €.

- en el año 2012ingresó en el mes de abril 268,88 €, en mayo, julio y noviembre la misma cantidad y , en julio 268,88 €.

- en el año 2013ingresó en el mes de mayo 672,20 €.

- en el año 2015ingresó en el mes de julio 134 € y en septiembre 135 €. En octubre Juan Enrique presentó denuncia contra los citados.

- en el año 2016, tras la declaración como investigados de Íñigo y de su hermano Jose Ramón el 9 de marzo de ese año, se ingresó en el Juzgado de Primera Instancia referido, del mes de marzo a agosto 403,32 € cada mes. En septiembre, 672,20 €, en octubre 403,32 €, en noviembre 535 € y diciembre 270 €.

- Finalmente en el año 2017se continuó haciendo ingresos pendientes de años anteriores, así se ingresó de enero a julio 270 euros al mes, salvo marzo en el que se abonaron 540 €.

TERCERO.-Queda probado y así se declara que en el mes de febrero de 2016 constaban ingresados en los autos de Ejecución nº 1085/2006 el importe de 4.974,40 euros. Posteriormente en el mes de julio de 2017, el importe total consignado en la cuenta del Juzgado de Instancia número 3 de Cádiz era de12.780,36 euros. El importe total retenido por la empresa entre enero de 2009 y agosto de 2016 fue de 12.367,78 euros. Cuando se dictó Auto de apertura de juicio oral, la entidad Distribuciones Jurado administrada por los citados había consignado, con el retraso relatado, todas las cantidades retenidas de las nóminas, si bien no se ha calculado el importe que supone los intereses de demora en el pago.

También ha quedado acreditado que la causa sufrió paralizaciones no justificadas en su tramitación en fase de instrucción por motivos no atribuibles a los mencionados acusados, de 29 de noviembre de 2017 a 28 de mayo de 2018 y de 4 de febrero de 2020 a 22 de septiembre de 2020, en fase intermedia y previa a juicio.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente declarados probados no son constitutivos ni de un delito de alzamiento de bienes, ni de uno de desobediencia grave a la autoridad, ni de uno de insolvencia punible, ni de uno de frustración de la ejecución en la modalidad de de relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, y con ello dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor o en la de uso de bienes por parte del depositario. La acusación particular ejercida por el Sr. Juan Enrique ha incluido la acusación por dichos delitos Solo consideramos que existe un delito de apropiación indebida del art 253 o 252 del Código Penal, coincidiendo con el Ministerio Fiscal, por lo que a continuación explicaremos.

Primero debemos explicar por qué debemos absolver a los dos acusados de los delitos referidos. En primer lugar, el Auto que transformó la causa de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado dictado por la instructora de 16 de enero de 2019, solo hacía referencia a un posible delito continuado de apropiación indebida y los hechos recogidos en dicha resolución solo tienen encaje en ese tipo delictivo. Y el Auto no fue recurrido por la acusación particular para que se ampliaran los hechos a otros que pudieran recoger la petición acusatoria que luego presentó en su escrito de conclusiones provisionales. Un elemental principio acusatorio impide ampliar la acusación a hechos no reflejados en la referida resolución cuya función es fijar el ámbito del debate que luego tiene que suceder en el juicio oral, lo que bastaría para desestimar el resto de peticiones condenatorias no coincidentes con el delito de apropiación indebida, el único que tiene encaje en los hechos referidos.

Por otra parte sin analizar la norma penal más favorable ( art. 2.2 del Código Penal) toda vez que en los hechos se incluyen actos cometidos presumiblemente antes de la reforma operada por la LO 1/2015 que entró en vigor el 1 de julio de ese año, se incluyen calificaciones por delitos creados ex novocon dicha reforma, aunque tampoco la defensa de los acusados se ha pronunciado al respecto.

Además, en la redacción de los hechos objeto de acusación provisional del escrito presentado en representación del Sr. Juan Enrique se contienen peticiones de condena por delitos que no son descritos en el referido apartado. Por ejemplo en la solicitud de condena por el delito de frustración de la ejecución art. 258 y 258 bis. El primero de dicho tipos penales sanciona a quien, en un procedimiento de ejecución judicial o administrativo, presente a la autoridad o funcionario encargados de la ejecución una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, y con ello dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor. Y en el caso del segundo de los tipos penales se castiga el uso de bienes embargados por el depositario. Pues bien, no consta en las actuaciones, ni en el relato de hechos de la acusación particular, ni en el material probatorio, dato alguno que permita afirmar la existencia de esa relación de bienes mendaz exigible o de la designación de cualquiera de los acusados como depositario, lo que implica automáticamente la absolución por los mencionados tipos penales.

Otro tanto sucede respecto de los delitos de alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores. Sobre el delito de alzamiento de bienes art. 257 del Código Penal, la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo 11 de junio de 2021 con cita de otras viene exigiendo o los siguientes elementos:

a) La existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente anteriores a su acción, reales y de ordinario vencidos, líquidos y exigibles, empleándose las expresiones adverbiales 'generalmente' y 'de ordinario' porque es frecuente que el defraudador, ante la inminencia de que su deuda se convierta en vencida y exigible, se anticipe con una operación que frustre las futuras y legítimas expectativas de su acreedor o acreedores mediante la adopción de medidas idóneas para burlar sus derechos.

b) Un elemento dinámico, que no queda circunscrito -como cabría deducir del 'nomen' tradicional del delito a la fuga o desaparición del deudor, sino que puede consistir en la ocultación o destrucción de su activo, en enajenaciones reales o ficticias, onerosas o gratuitas, pero en todo caso con desaparición del valor obtenido en su caso con la transmisión de los bienes, en liberalidades excesivas, en constitución simulada de gravámenes, en reconocimiento de créditos inexistentes y privilegiados y en otras muchas formas comisivas que el ingenio del deudor pueda inventar.

c) Un elemento tendencial que consiste en el ánimo de perjudicar a los acreedores mediante la elusión de la responsabilidad patrimonial universal establecida en los arts. 1.111 y 1.191CC.

d) Un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo.

Los mismos o muy similares requisitos, señala la jurisprudencia para el delito de insolvencia punible art 259 del Código Penal ( Sentencia del Tribunal Supremo 3 de marzo de 2021 (188/21), con cita de la nº 299/2019, de 7 de junio).

La diferencia con el anterior reside en que el sujeto activo del delito se debe encontrar en una situación de insolvencia actual o inminente relacionado con un procedimiento concursal o en ejecución por deudas. En todo caso debe especificarse, los créditos frustrados, los bienes enajenados u ocultados, como ha afectado al denunciante, que en todo caso ha sido abonado finalmente lo retenido y no entregado. Y en este caso consta que la acusación se centra en una serie de vehículos que no eran titularidad de los acusados por estar sujetos a contrato de leasing o simplemente no consta si el dinero obtenido de la venta de los vehículos utilizados para el desempeño de la actividad empresarial se hizo desaparecer u ocultar o se acompaño al activo de la entidad que luego fue objeto de concurso mercantil.

Finalmente, consta un último delito sobre el que se pide acusación que es el delito de desobediencia del art 556 del Código Penal. Sobre este tipo penal la Sentencia del Tribunal Supremo 3 de marzo de 2021 (187/21) señala que se trata de una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto de manera clara y tajante por la autoridad competente ( SSTS 1095/2009, de 6 de noviembre, 138/2010, de 2 de febrero). Son, por tanto, sus requisitos:

a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad y sus agentes en el marco de sus competencias legales.

b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales haya sido claramente notificadaal obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido, sin que sea preciso que conlleve, en todos los casos, el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, caso de incumplimiento.

c) la resistencia, negativa u oposición a cumplimentar aquello que se le ordena, que implica que frente al mandato persistente y reiterado, se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo con una negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca ( STS 263/2001, de 24 de febrero) si bien aclarando que ello ha de interpretarse de manera contundente y explícita, empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer ( STS 485/2002, de 14 de junio).

O lo que es lo mismo, este delito se caracteriza no solo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino que también es punible ' la que resulta de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran su voluntad rebelde'. ( STS 1203/97, de 11 de octubre)..., que sea tácita o mediante actos concluyentes, puede ser tan antijurídica como la expresa y directa, lo relevante es la contumacia en la negativa a acatar el mandato... que puede producirse, tanto de comportamientos activos como omisivos, expresos o tácitos.

Pues bien, en este caso consta que por el Juzgado de Primera Instancia se remitieron requerimientos judiciales o del LAJ del Juzgado de Instrucción para que se adoptaran una serie de medidas con apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia (folio 470, por ejemplo) pero no constan si fueron cumplimentados, si fueron recibidos o ignorados, no concurriendo prueba de cargo suficiente. Por lo tanto debemos de absolver a ambos acusados de los delitos referidos.

SEGUNDO.-Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos del delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal ( art. 252 del Código Penal en el momento de los hechos) en relación con el art. 250.5 del Código Penal y que ha sido objeto de acusación respecto de ambos acusados.

El actual art 253 del Código Penal, antiguo 252 en la época de los hechos objeto de enjuiciamiento, castiga con las penas del art 249 o 250 del Código Penal salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando su valor excede de 400 euros.

La jurisprudencia ha tratado en numerosas ocasiones dicho tipo penal y en resoluciones como las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014, 2 de marzo de 2016, 5 de octubre de 2016 o 6 de abril de 2017 señalan que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. Este elemento requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllas que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

3) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada, esto es, que el agente rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuridicidad penal, aparece definida con los términos 'apropiar o distraer' en perjuicio de otro.

Para concluir este apartado debemos de tener en cuenta que las cantidades indebidamente retenidas y no entregadas en el juzgado en el que se despachaba ejecución eran inferiores a 400 euros. La suma de esas cantidades ha servido para que se les atribuya a los acusados la comisión de un delito de apropiación indebida y no un delito leve o una falta. Pero no cabía atribuirles un delito continuado de apropiación ya que en ese caso se vulneraría el principio non bis in idem, puesto que la misma pluralidad de acciones se tendrían en cuenta dos veces para agravar la calificación jurídica sobre conducta de los acusados, lo que no es jurídicamente aceptable.

Finalmente no consta en ningún caso acreditada la circunstancia agravante específica alegada por la acusación particular para justificar la aplicación del subtipo agravado del art. 250 en vez del básico del art 249 del Código Penal. La existencia de una relación laboral entre el Sr. Juan Enrique y la empresa que gestionaban los acusados, en ningún caso significa que lo que ha supuesto que existiera entre ellos un abuso de las relaciones personales ni tampoco que se hubiera prevalido de ninguna credibilidad empresarial. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2020 con cita de otras, en el delito de apropiación indebida es inherente un mínimo de abuso de confianza por su propia morfología. Dicho subtipo está más justificado en el delito de estafa a la hora de tener en cuenta transacciones comerciales defraudatorias que suelen basarse en cierta confianza y usos comerciales sobre todo si la empresa o comerciante tiene cierta fama de cumplir con sus obligaciones lo que hace que la parte defraudada rebaje sus precauciones normales. No concurren en ningún caso el plus en las relaciones entre las partes que justifiquen ese subtipo agravado, el cual, por cierto provoca que esta Audiencia sea el órgano enjuiciador competente.

TERCERO.-De dichos delito son responsables criminalmente en concepto de autores, ambos acusados Íñigo, y su hermano Jose Ramón por su participación directa, dolosa y material en los hechos de conformidad, con los artículos 27 y 28 del Código Penal. Para llegar a tal conclusión debe entenderse que se ha practicado prueba de cargo en todo caso más que suficiente y válida para enervar la presunción de inocencia que acoge al citado, prueba que debe ser analizada. En este caso no se ha discutido que la empresa Distribuciones Jurado hubiera retenido a su trabajador importe de 134,44 euros mensuales y que dicho importe no era ingresado en la cuenta bancaria del Juzgado de Primera Instancia de Cádiz.

La tesis de la defensa es que Íñigo no tenía intención de omitir el abono de las cantidades retenidas sino que tuvo problemas derivados de la crisis económica de principios de la década y tenía un descontrol contable que le impidió atender con la obligación del Juzgado de Primera Instancia. Además ha asumido él la responsabilidad en la administración de Distribuciones Jurado y ha exonerado a su hermano Jose Ramón en dicha actividad que lo califica de simple empleado.

En su declaración Íñigo, en resumen, ha admitido conocer la orden judicial, pero no cumplimentarla por descontrol en la gestión económica de la distribuidora, admitiendo un sistema de pago de los sueldos de los empleados un tanto original, en metálico según entraba dinero También ha aludido a un periodo de depresión, para justificar dicho descontrol en el que estuvo de baja, admitiendo que su hermano Jose Ramón pagaba las nóminas también. Señala que Juan Enrique sabía que le retenía una parte del sueldo. Preguntado por la discrepancia con la declaración de instrucción (folio 356) donde dijo que no le informó señala que no entendió la pregunta. Señala que hubo atrasos en el pago y que al principio él y luego su hermano le abonaban o que correspondiera con la retención. Señala que le requirieron de abono y que su hermano también sabía lo del embargo. A partir de 2015 su hermano llevaba la gestión de los temas bancarios y gestoría porque el no podía pero que su hermano decidía. Ha admitido no recordar el sueldo que tenía su hermano, que se fueron despidiendo trabajadores, y finalmente al denunciante, porque tenía deudas con él así como su propio hermano Jose Ramón. Que habitualmente no le quedaba dinero para él y que tiene pagos pendientes a proveedores, TGSS, Hacienda y otros. Viene a negar que a Juan Enrique se le dejara de abonar de forma distinta que a otros.

Jose Ramón ha señalado que durante meses no ha cobrado para ayudar a su hermano y que la empresa tenía mucha crisis, desde 2009. Me decía que pagara poco a poco semanalmente a los trabajadores. Admite firmar los recibos de las nóminas de forma alternativa a su hermano. Y que acudía a la gestoría en muchas ocasiones desde 2013 por la depresión de su hermano. Llegó a tener una reunión con Juan Enrique y que le dijo que le iba a pagar poco a poco. Tras señalar los sacrificios hechos en favor de su hermano renunciando a su finiquito y que ahora ha montado otra distribuidora como autónomo. Se justificó que solo realizaba la gestión recibiendo órdenes de su hermano. Se señala que todos los bienes de la distribuidora de su hermana están embargados o en liquidación en favor de acreedores. Se ha definido como un mandado y que no se quedó con el dinero.

Juan Enrique, denunciante y trabajador de 2009 a 2017, ha designado a Íñigo como el dueño de la empresa y como administrador a Jose Ramón, que le abonaba la nómina. Que sustituía también a su hermano cuando no estaba. Que Jose Ramón estaba en la oficina y dependiendo de quien estuviera le pagaba uno u otro. Señala que el pago era semanal. Ha explicado el periplo soportado apara conseguir que se abonara lo retenido e indebidamente impagado. Ha señalado que la distribuidora de bebidas era de tipo familiar trabajando también el cuñado Baldomero. Destaca que por los incumplimientos le siguen llamando empresas de recobro. Señala que le afectó su reclamación al ámbito laboral y que lo pasó mal. En la reunión que tuvo con Jose Ramón le dijo que no podían pagarlo y que le quitara la denuncia y como no lo hizo tuvo problemas. Jose Ramón actuaba como jefe, daba órdenes y organizaba rutas contactando con proveedores. Señala que el Juzgado de Instancia le dijo que denunciara y que iba ha intentar solucionar el problema de forma amistosa. Y ha relatado como le afectó incluso a su vida personal. Parecidas situaciones personales ha relatado la pareja de Juan Enrique, María Inmaculada. Señaló que además de lo que le afectó personalmente, tuvo ciertas represalias laborales dessde que denunció, encargándole peores rutas.

Menos relevante ha sido la declaración de Cesareo testigo de la defensa y proveedor de una entidad mayorista de bebidas que ha venido a identificar a Íñigo como el único con el que trataba como jefe de la distribuidora, el que le hacía los pedidos y desconoce que Jose Ramón tenga una nueva distribuidora.

Finalmente Baldomero cuñado de los acusados, y obviamente influido por esa circinstancia en su declaración ha reiterado que la distribuidora tenía muchas deudas se ha definido como administrativo de la empresa de Íñigo, que lo define como el jefe antes del concurso de la distribuidora ha señalado que él también ha hecho pagos puntuales a proveedores y señala que ahora trabaja para Jose Ramón. Tras relatar la mala situación económica de la distribuidora desconoce las particularidades del presente caso.

La diversa documental aportada por la acusación particular se ha dirigido expresamente a probar los otros delitos que han sido objeto de acusación siendo relevantes a estos efectos el testimonio de las actuaciones del Juzgado de Instancia en la Ejecutoria de título no judicial referida en los hechos probados, con sus requerimientos y los intentos de asegurar con medidas cautelares el abono de lo no abonado en ese órgano judicial por los acusados.

CUARTO.-Analizada esa prueba consideramos suficientemente acreditados todos los elementos del tipo de apropiación indebida, la retención y la falta de pago. Pero incluso la voluntad de quedarse con el dinero del trabajador Juan Enrique parte de la parcial admisión fáctica y de la jurídica por parte de la propia defensa al alegar en conclusiones la existencia de la atenuante de reparación del daño, como ineludible paso lógico del reconocimiento de lo indebido de su acción.

Íñigo ha venido a admitir que la existencia de un absoluto descontrol contable y de pagos, lo que justifica el impago al juzgado como un descuido. Esa falta de ortodoxia contable y económica sería admisible si en algunas ocasiones se les olvidara retenerle la parte correspondiente del sueldo, pero nunca lo hicieron. Y es obvio que sabían de lo injustificable de su actuación, al menos título de dolo eventual desde que el propio trabajador les exigió el pago de los retenido. Hubiera bastado una orden bancaria de transferencia periódica puesto que las cantidades no eran relevantes para una empresa que según han admitido, llegó a tener 39 empleados, una nave y múltiples vehículos. Y menos cuando fueron requeridos de forma constante por el propio Juzgado de Instancia para el abono de lo retenido.

Respecto de Jose Ramón es aplicable lo establecido en el art. 31 del Código Penal, que considera autor al administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, respondiendo personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. En este caso se ha acreditado una actividad de dirección en la distribuidora y más cuando su hermano tuvo problemas de salud. Obviamente se ha intentado justificar en el cumplimento de órdenes, pero en muchos momentos actuaba con completa autonomía por ausencia de su hermano, sin necesitar la constante supervisión de éste. Y ha admitido saber de la existencia del embargo, de las retenciones y también que no se hacían de forma adecuada al juzgado los ingresos. Lo reconocido por el mismo y los señalado por el denunciante es más que suficiente para considerar responsable al mismo en concepto de autor. La propia creación de su propia distribuidora con una SLU es un indicio de que su actuación de jefatura le permitió obtener la experiencia necesaria para poder seguir el negocio, lo que no hubiera sido inimaginable de ser un simple empleado. En definitiva, aunque Íñigo llevara externamente la representación y jefatura de la distribuidora, ambos acusados gestionaban y administraron la misma en los periodos señalados en los hechos probados.

Es irrelevante los que los hermanos Íñigo Jose Ramón hicieran con el dinero y si lo emplearon o no para abonar otras deudas, lo que por cierto en ningún caso se ha acreditado. Y hubo periodos de hasta tres años con ingresos de lo retenido de apenas tres meses, revelando la intención lucrativa y obviamente dolosa. Todo eso nos lleva a considerar a ambos acusados culpables como autores del delito de apropiación indebida objeto de acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular. .

QUINTO.Concurre en este caso, en ambos acusados dos circunstancias modificativas atenuantes de la responsabilidad penal. En primer lugar, a de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal solicitada por la defensa, sin que se haya discutido por las acusaciones en sus respectivos escritos de conclusiones. Dicha atenuante se aplica cuando los culpables proceden a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Y es lo que ha sucedido en este caso en que finalmente los acusados han consignado en el Juzgado de Instancia donde se tramitaba la ejecución dineraria contra el Sr. Juan Enrique el, principal indebidamente no depositado.

También concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal pero en su modalidad de atenuante simple, ya que habido dos paralizaciones relevantes que suman más de un año sin que estén justificadas ni sean atribuibles a los acusados. En concreto de 29 de noviembre de 2017 a 28 de mayo de 2018 y de 4 de febrero de 2020 a 22 de septiembre de 2020. No cabe aceptar en ningún caso la consideración de dilación muy cualificada, por los periodos antes señalados, la complejidad de la instrucción y la actitud de los acusados, que hicieron caso omiso a requerimientos y que obligaron a solicitar a la acusación particular constantemente nuevas medidas cautelares, lo que sin duda influyó para dilatar el procedimiento.

SEXTO.-Debe aplicarse a los efectos penológicos el art. 249 del Código Penal al que se remite el art 253 del Código Penal, que castiga los hechos antes señalados con penas de prisión de seis meses a tres años. Teniendo en cuenta el lapso mencionado, de forma conjunta con el art. 66.1. nº 2 del Código Penal, debemos rebajar la pena en un grado dejando el lapso legal de tres a seis meses de prisión. Dentro de ese ámbito consideramos que la repetición de hechos similares y el tiempo en que el Sr. Juan Enrique instó a una solución del problema sin que fuera atendido por los acusados, se les impone a cada uno de los acusados la pena de cinco meses de prisión. Además debe añadirse la condena por la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo conforme al art. 56.2 del Código Penal.

SEPTIMO. -El artículo 116.1 del Código Penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente supuesto, ingresado el principal apropiado, queda determinar los intereses pendientes de liquidación. Debemos condenar a los acusados que ingresen en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cádiz, dictado en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 1085/2006, los intereses pendientes que se determinen en fase de ejecución de sentencia.

Respecto de los daños morales reclamados, debemos estimar la solicitud de la acusación particular, aunque limitado a la cantidad de 3.000 euros la indemnización que debe ser abonada por los acusados al Sr. Juan Enrique. Debe tenerse en cuenta que durante varios años ha intentado en vano que los acusados entregaran las cantidades retenidas en el juzgado donde se despachaba ejecución contra él, de lo que tuvo conocimiento al acudir directamente a dicho juzgado y llevarse la sorpresa de que su empleador no solo no cumplía las resoluciones judiciales sino que se quedaba con la parte que le era retenida. Todo ello, manteniendo su condición de empleado y durante un periodo de varios años. De acuerdo con la jurisprudencia en la materia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2018 o de 11 de diciembre de 2020) debió suponer para el mismo una situación comprometida y desagradable que obviamente afectaba a su desempeño laboral de forma injustificada.

OCTAVO. -Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo culpable de un delito o falta conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Al acusarse de cinco delitos tanto a Íñigo como a Jose Ramón y absolverse de cuatro de ellos a los dos, se declaran de oficio 8/10 partes de las costas procesales.

Eso significa que se condena a cada uno de los citados al pago de 1/10 parte de las costas procesales generadas que incluirán las de la acusación particular cuya actuación ha sido sumamente relevante tanto en el comienzo de la investigación, como en la constante petición de diligencias para esclarecer los hechos, así como medidas cautelares en fase de instrucción.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos tanto a Íñigo como a Jose Ramón de los delitos de insolvencia punible, alzamiento de bienes, frustración en la ejecución y desobediencia por los que ambos habían sido acusados, declarando de oficio 8/10 partes de las costas procesales.

Además, debemos condenar y condenamos a Íñigo y a Jose Ramón como autores criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, a cada uno de ellos a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mencionado periodo.

También se le condena a que abonen en concepto de reparación del daño causado, los intereses de las cantidades retenidas e indebidamente apropiadas, que se calcularán en fase de ejecución de sentencia y que deben ser ingresados causados en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 1085/2006 a la Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cádiz. Además se les condena a que abonen a Juan Enrique de forma conjunta y solidaria, la cantidad de 3.000 euros en concepto de indemnización de daños morales causados.

Por último, se les condena a cada uno de los referidos al pago de una décima parte de las costas procesales, que deben incluir las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y que contra ella podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de 10 días desde la última notificación para su posterior resolución por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, ante mí la Letrada de la Administración de Justicia, que doy fe.