Sentencia Penal Nº 181/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 22/2021 de 29 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00181/2021

Rollo Núm. 22/2021

Juzgado de lo Penal número 2 de Toledo

Juicio rápido número 61/2021

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilma. Sra. Presidenta:

MARIA JIMENEZ GARCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUIZ

En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de octubre de dos mil veintiuno.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha dictado el siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por delito de malos tratos, en el juicio rápido número 61/2021, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de DIRECCION000 (Toledo), en el que han actuado, como apelante Avelino, defendido por Dª. María Belén Álvarez Gutiérrez y representado por Dª. María Luisa Garcia- Ochoa Guadamillas, y como apelados el Ministerio Fiscal y Estela, defendida por D. Pablo César Gómez-Espinosa Barrios,

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Florencio Rodríguez Ruiz, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 2 de julio de 2021, dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA expresa: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Avelino, como autor penalmente responsable de un delito maltrato habitual en el ámbito de violencia de género, tipificado en el art. 173.2 del Código Penal, sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años y 1 día y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años y 2 meses, y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros, a la persona de Estela, su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicación por cualquier medio verbal o escrito durante 4 años y 2 meses, que deberá garantizarse con dispositivo telemático de localización. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Avelino, como autor penalmente responsable de un delito de amenazas con instrumentos en el ámbito de violencia de género, tipificado en el art. 171.5 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, a la pena de prisión de 10 meses y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 6 meses y 1 día, y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros, a la persona de Estela, su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicación por cualquier medio verbal o escrito durante 2 años, 6 meses y 1 día, que deberá garantizarse con dispositivo telemático de localización. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Avelino, como autor penalmente responsable de un delito de amenazas con instrumentos en el ámbito de violencia de género, tipificado en el art. 171.5 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, a la pena de prisión de 10 meses y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 6 meses y 1 día, y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros, a la persona de Estela, su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicación por cualquier medio verbal o escrito durante 2 años, 6 meses y 1 día, que deberá garantizarse con dispositivo telemático de localización. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Avelino, como autor penalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito de violencia de género, tipificado en el art. 171. 4 y 5 párrafo 2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, a la pena de prisión de 10 meses y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 6 meses, y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros, a la persona de Estela, su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicación por cualquier medio verbal o escrito durante 2 años y 6 meses, que deberá garantizarse con dispositivo telemático de localización. QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Avelino del delito lesiones en el ámbito de violencia de género, del que venía siendo acusado. QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Avelino del delito de obstrucción a la justicia del que venía siendo acusado. Con imposición de costas al condenado.'

Dicha sentencia fue posteriormente aclarada mediante auto, cuya parte dispositiva expone: 'SE ACUERDA LA ACLARACIÓN de Sentencia de fecha 2 de julio de 2021 en el sentido siguiente: LA ILMA. SRA, DOÑA OLGA CALVO GÓMEZ, MAGISTRADA-JUEZ del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Toledo, ha visto los presentes autos de Juicio Rápido nº 61/2021, dimanantes de Diligencias Urgentes nº 78/2021, procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 3 de DIRECCION000, seguidos por un supuesto delito de maltrato habitual, malos tratos, cuatro delitos de amenazas en el ámbito de violencia de género y delito de obstrucción a la justicia contra el acusado Avelino, asistido por el Letrado Sra. Álvarez Gutiérrez, y como Acusación Particular Estela asistida por el Letrado Sra. Gómez Espinosa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución la representación de Avelino, dentro del término establecido, interpuso un recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes intervinientes; y formalizado el recurso, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolu ción.

SE REVOCAN PARCIALMENTElos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden parcialmente ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se confirma la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente: 'Apreciada en conciencia la prueba practicada, se declara probado: PRIMERO.- Que el acusado Avelino, mayor de edad y con DNI nº NUM000, mantuvo una relación sentimental con Estela, con convivencia en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001 (Toledo), desde agosto a diciembre de 2020 y desde febrero a mayo de 2021. SEGUNDO.-Que el acusado Avelino durante los periodos de tiempo de relación sentimental, con convivencia en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001 (Toledo), propinaba a su pareja sentimental Estela, una serie de comportamientos de control personal a través de su teléfono móvil, localización con sospechas de infidelidades, expresiones vejatorias e insultantes, amenazantes de causarla incluso la muerte, así como proferirla expresiones tales como puta, zorra guarra, conductas que realizaba con el claro objetivo de menoscabar su integridad psíquica, y mostrar su superioridad masculina. Conductas que tuvieron su último acontecimiento en fecha de 20 de mayo de 2021, cuando Estela decidió poner fin a la relación sentimental, accediendo el acusado Avelino a marcharse de la vivienda, llevándose todos sus efectos personales, los cuales a petición de la propia Estela fueron guardados en su propio vehículo, puesto que la misma se había comprometido a llevárselos al día siguiente a su domicilio, lo que no aconteció puesto que ante el temor que la situación estaba tomando por parte del acusado Avelino, decidió salir corriendo de la casa, y pedir ayuda a su hermano, tras lo cual decidió denunciar a la Guardia Civil su situación. TERCERO.- Que el acusado Avelino en la noche del día 15 de febrero de 2021, cuando se encontraba en el interior del domicilio familiar, sito en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001, donde por casualidad se encontraba el hijo menor de Estela, sin que se haya probado que presenciara tales hechos, comenzó a mostrar una actitud de menosprecio hacia Estela por tema de celos, lo que culminó en un momento dado en el que Avelino, tomo una navaja que se encontraba encima de la mesa, y señalando a Estela, con el claro objetivo de producir en la misma un evidente y máximo pavor y pánico en la misma, y mostrando su superioridad masculina, le dijo que le iba a rebanar el cuello con la navaja. Situación que provocó una evidente zozobra y temor en la persona de Estela, que marchó a la habitación de su hijo menor. Ese día se personó en el lugar tanto la Guardia Civil como la Policía Local, en lo que coinciden los dos implicados, sin que Estela formulara denuncia alguna, por el temor y miedo paralizante que le producía la persona de Avelino.CUARTO.-Que el día 20 de mayo de 2021, cuando el acusado Avelino se encontraba en el domicilio de convivencia sito en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001, una vez habían puesto fin a la relación sentimental, decidiendo el acunado Avelino que se marchaba de la vivienda, y cuando se encontraban los dos, tanto Estela como Avelino, introduciendo los efectos personales de éste, en el vehículo de Estela, en un momento dado, el acusado Avelino portando en su mano una caña de pescar, se dirigió a Estela, y con el evidente objetivo de atemorizar y desestabilizarla emocionalmente, le apuntó con la caña de pescar y le dijo que le iba a clavar la caña, de igual modo gesticulando con su puño levantado, decía a Estela que la iba a reventar la cabeza. QUINTO.-Que en la madrugada del día 21 de mayo de 2021, cuando Estela se encontraba en dependencias policiales, formulando denuncias, el acusado Avelino, con el claro objetivo de atemorizar gravemente a la que fue su pareja sentimental Estela, y evidenciar su supremacía masculina, la remitió mensajes de audio, en los que profería expresiones insultantes a la vez que le decía que la iba a matar, lo que provocó en Estela una situación grave de desasosiego evidente. SEXTO.-No se ha probado que el acusado Avelino, cuando se encontraba en el domicilio de convivencia, sito en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001, con su pareja sentimental Estela, en la madrugada del día 20 de noviembre de 2020, la profiriera expresión anunciadora causar un mal en su persona. SEPTIMO.- No se ha probado que el acusado Avelino, en los momentos de discusión que se acontecían durante la relación sentimental, causara ningún tipo de daño físico a su pareja sentimental Estela. OCTAVO.- No se ha probado que el acusado Avelino, una vez Estela, tenía la condición procesal de testigo en la presente causa, una vez iniciado el procedimiento penal ante los órganos judiciales, realizara conducta alguna, para evitar que la misma prestara su testimonio cuando fuere llamada para ello como testigo. NOVENO.- El acusado Avelino, fue condenado por sentencia firme de fecha 18 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Toledo, en el seno de las diligencias urgentes nº 27/20, y juicio rápido 18/2020, por un delito de amenazas en el ámbito de violencia de género, a la pena entre otras de prisión de 4 meses, pena que fue sustituida con fecha de 18 de febrero de 2020, por un plazo de 2 años.'

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la defensa de Avelino recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en la presente causa en base a los siguientes motivos: infracción de los artículos 173 y 171 CP y error en la valoración de la prueba, dado que la condena se fundamenta exclusivamente en el valor de la declaración de la denunciante; que la sentencia de instancia incurre en error en la determinación del período en el que se prolongó la relación sentimental entre las partes, dado que tras la separación de ambos el 28 de diciembre de 2020, únicamente reanudaron su relación desde el 26 de enero hasta el 15 de febrero y desde el 5 de mayo de 2021 hasta el 20 de mayo del mismo año; que, en relación con el delito de malos tratos habituales, no concurrió una asimetría o relación de poder entre las partes -dado que la denunciante reanudó la relación sentimental en varias ocasiones-, no consta acreditado en los autos un ambiente hostil continuado en la relación afectiva que mantuvieron las partes, existen incoherencias en el relato de la denunciante - como el hecho de que no deseara denunciar el día 15 de febrero, el relato que sostiene la denunciante sobre la navaja que esgrimió el acusado o la reanudación de la convivencia entre las partes el 5 de mayo de 2021-; que el delito de amenazas no está corroborado por ningún otro elemento periférico, no puede considerarse como objeto peligroso una caña de pescar y no se han aportado audios que corroboren las amenazas; que debe apreciarse un delito continuado de amenazas, dado que han concurrido diferentes hechos con un dolo unitario, con una conexión espacio-temporal de los mismos, cometidos por un mismo sujeto y con un similar modus operandi.

SEGUNDO.- Debemos partir para la resolución del recurso de que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el órgano de primera instancia en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1995). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente ( sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras). Por ello, el juez de instancia únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

TERCERO.- En relación a la declaración de la víctima, particularmente, hemos de reiterar la consolidada jurisprudencia que, cuando la misma constituye la prueba esencial de cargo, ha determinado nuestro Tribunal Supremo, la cual es citada y analizada en la sentencia de instancia.

Reiterada jurisprudencia (v.gr., STS 27.12.1999) ha establecido la doctrina sobre los requisitos de la declaración de la víctima como prueba de cargo única, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24C.E.), declarando que 'esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así, entre otras muchas, en las sentenc ias de 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de l999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999, se expresa que aunque, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso ( arts. 109y 110 L.E.Cr.).

3. Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 ).

Declaración y requisitos que procede interpretar a la luz de, entre otras, la STS de la Sala Segunda, de 21.05.10, nº 3536/2010, que, entre otros extremos, señala: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación'...

Por ello, estas pautas tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial), que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos obtenidos.'

Más específicamente en el ámbito de la violencia de género, la jurisprudencia ( STS núm. 282/2018, de 13/06) ha precisado de forma analítica, el papel de la víctima de violencia de género en el procedimiento penal. Esta resolución considera relevante conceder una posición procesal a la víctima al margen, o por encima, de la mera situación de 'testigo', en casos de violencia de género, en los que se enfrenta a un episodio realmente dramático, por lo que la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado, lo que no quiere decir que la credibilidad de la víctima sea distinta del resto de testigos, en cuanto al valor de su declaración, aunque el Juzgador o Tribunal sí puede apreciar y observar con mayor precisión la forma de narrar el hecho vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio. Circunstancias que ha sido pormenorizadamente analizadas por el Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 282/2018 de 13/06, núm. 119/2019, de 6/03 y núm. 184/2019, de 2/04), con la determinación de los diferentes matices diferenciadores a tener en cuenta en la declaración de la víctima de Violencia de Género, como sujeto pasivo, y entre ellos: 'la seguridad en la declaración ante el Tribunal ante el interrogatorio efectuado; la concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa; la claridad expositiva ante el Juzgador o Tribunal; el 'lenguaje gestual' de convicción, que se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Juzgador o Tribunal; la seriedad expositiva que aleja la creencia del Juzgador de un relato figurado, con gestos o expresiones fabuladoras o poco creíble; la expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos; la ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos; la ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad; que la declaración no sea fragmentada y debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar, y ocultar, lo que le beneficie acerca de lo ocurrido; que debe contar tanto lo que a ella, y su posición beneficia, como lo que le perjudica; además que se aprecie en la declaración de la perjudicada una coherencia interna en su declaración; que no se aprecie ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración; que se detalle claramente los hechos; que distinga las situaciones y los motivos; que se evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado; y que se aprecie discriminación de los hechos que tenían lugar habitualmente, de los que no'.

En el presente supuesto puede constatarse que la declaración de la víctima ofrecida en el plenario respetó los requisitos contemplados en nuestra jurisprudencia para otorgarle pleno valor probatorio. Y es que no se ha constatado que su testimonio pudiera estar originado o condicionado por motivos espurios, torticeros o ilegítimos. Tampoco se comprueban contradicciones entre los testimonios prestados por la perjudicada en el presente procedimiento ni en el propio contenido de la declaración prestada en el plenario, pues en sus comparecencias la víctima reprodujo de forma reiterada los episodios relatados en la declaración de hechos probados de la sentencia y la situación vivida por la denunciante durante los períodos en los que residió con el actual recurrente. Hemos de recordar que tanto en la inicial denuncia policial como en la comparecencia ante el Juzgado de Instrucción competente la Sra. Estela refirió la situación en el que vivió con el acusado y las amenazas de que fue objeto en febrero y mayo de 2021. No apreciamos incoherencias por el hecho de que la víctima no formulara denuncia ante la Guardia Civil en el incidente que acaeció en febrero de 2021 ni tampoco por el hecho de que aquélla pretendiera reanudar la relación afectiva entre las partes durante el período en el que se produjeron los hechos probados. Y es que la denunciante relató episodios en los que el acusado le imploraba la reanudación de la relación sentimental que ambos mantenían, incidencia que, ante la inestabilidad emocional que la víctima sufría por las vivencias que afrontaba, dificulta el desarrollo de un discernimiento propio sobre la decisión a adoptar en cuanto al futuro de su relación de pareja.

Asimismo, los archivos de whatsapp que fueron aportados durante la instrucción de la causa constituyen un elemento corroborador de carácter periférico del testimonio de la víctima, así como los daños que sufrió el vehículo de la denunciante, en la medida en que todo ello es coincidente con sus manifestaciones y permiten contextualizar el comportamiento del Sr. Avelino y el modo en que el mismo actuó durante su relación con la perjudicada.

Es por ello por lo que procede confirmar la valoración que de las pruebas practicadas en la instancia ha sido desarrollada por la juez a quo, en la medida en que las conclusiones que la misma obtiene en sus consideraciones sobre el testimonio de las partes se considera lógica y razonable, no pudiéndose tildar de arbitraria, infundada, absurda o ilógica. Todo ello conforme a la jurisprudencia citada en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

Tampoco se considera que la sentencia yerre en la precisión de los períodos en los que las partes convivieron, en la medida en que en los razonamientos jurídicos de la resolución impugnada se detalla de forma suficientemente precisa los diferentes períodos en los que la pareja compartió residencia. Todo ello sin perjuicio de entender que no se aprecian errores en la determinación temporal de los hechos que son calificados jurídicamente como delito.

CUARTO.- Se comparte la calificación jurídica de los hechos declarados probados como delito de maltrato habitual en la sentencia de instancia, en la medida en que el factum sintetizado en la resolución de instancia es la suma de comportamientos cotidianos generadores de una atmósfera psicológica y moralmente capaz de anular a la denunciante e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor y la angustia inducidos por quien creó un determinado microcosmos de dominación y provocó una violencia de carácter psíquico en la víctima a través, entre otras conductas, de las amenazas que son integradas en los hechos probados. Todo lo expuesto permite entender concurrentes los diferentes delitos que son objeto de condena.

Asimismo, la doctrina ( STS, Pleno, num. 677/2018 de 20/12), señala que 'en el apartado tercero del art. 1.1 de la LO 1/2004 se afirma que la 'violencia de género a que se refiere la presente Ley, comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad', definición que, al incluir el pronombre indefinido 'todo' en los actos que refiere, no excluye de su radio de acción los actos violentos o las conductas en las que no se aprecia directamente alguna de las manifestaciones recogidas en el apartado primero del artículo, ni exige la constatación de un determinado propósito a modo de elemento subjetivo del injusto', manteniendo tal resolución que 'es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el Legislador -entre ellas la modificación del art. 153 CP - tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el Legislador ha denominado Violencia de Género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, así como '.... porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa' ( STC núm. 45/2009, de 19/02 ), produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto ( STC núm. 95/2008, de 24/07 )... que (es) el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada', además, de señalar que 'el empleo de violencia y la relación de convivencia colman las exigencias del tipo, con independencia de la motivación que anima al autor'.

En cuanto al delito de amenazas, la juzgadora a quo ha sancionado las conductas enjuiciadas como 'amenazas leves' del art. 171.4 y párrafo 2 del CP (según se deduce de lo concretado en la pág. 10 de la sentencia), es decir, como amenazas leves del artículo 171.4 CP a las que aplica la agravante del párrafo segundo del artículo 171.5 CP.

Por tanto, la condena viene referida a las amenazas leves reguladas en el 171.4 CP, en la medida en que el primer párrafo del artículo 171.5 únicamente es aplicable a sujetos pasivos distintos de las esposas o parejas (o ex esposas o ex parejas), a los que sí alude el artículo 171.4. Y en este último tipo penal no se exige que el autor esgrima ningún específico objeto peligroso, que sí es mencionado en el primer párrafo del apartado 5 del artículo 171 CP. Por tanto, aun a pesar de la concurrencia en la sentencia de ulteriores referencias al uso de instrumento peligroso (FD 4º y 5º y fallo de la sentencia de instancia), el empleo del mismo en este concreto supuesto no es un elemento imprescindible para la calificación jurídica de tales amenazas, puesto que las mismas han de entenderse referidas al delito descrito en el artículo 171.4 CP, en lugar de las amenazas tipificadas en el artículo 171.5. primer párrafo.

La sentencia de instancia ha contemplado una específica agravante en los hechos, que viene regulada en el segundo párrafo del artículo 171.5 CP, al concurrir en las amenazas proferidas alguna de las circunstancias mencionadas en este último apartado. Y si bien no se menciona qué concreta circunstancia es la que motiva la aplicación de la agravante, entendemos que lo ha sido el hecho de que las amenazas se hayan vertido en el domicilio, aunque este elemento no concurriría en la última de las amenazas vertidas.

En suma, la calificación en este supuesto es la incluida en el artículo 171.4 CP, puesto que, hallándonos ante conductas cometidas sobre mujer que mantuvo un vínculo afectivo con el autor, únicamente podrían considerarse como alternativas las calificaciones que subsumieran los hechos en los tipos de amenazas contemplados en los artículos 169, 170, y 171.1 CP. Y el criterio diferenciador entre el delito leve de amenazas del art. 171.4 y los delitos de amenazas de los arts. 169, 170, y 171.1 es puramente cuantitativo, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias. Como indica la STS 909/2016, de 30 de noviembre, se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, diferencia que es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado.

En todo caso, debemos reseñar que la pena impuesta sería correcta aun sin considerar la agravante del segundo párrafo del art. 171.5 CP, puesto que queda comprendida en el margen permitido en el artículo 171.4 CP (6 meses a 1 año de prisión), máxime concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia en este supuesto, razón por la cual concluimos la admisible tipificación de los hechos considerada por la jueza de instancia y la pertinencia de las penas impuestas.

QUINTO.- El recurrente postula la aplicación de la continuidad delictiva en las amenazas apreciadas en la sentencia impugnada.

Como expresa la STS nº 49/2019, de 4 de febrero de 2019, que analiza específicamente un supuesto de delito de amenazas continuado en el ámbito de la violencia de género, 'Nuestra jurisprudencia ha declarado en diversas ocasiones la posibilidad de estimar la continuidad delictiva en el delito de amenazas ( SSTS 1537/1997, de 12 de diciembre , 832/1998, de 17 de junio , 234/2004, de 17 de marzo ), al no considerar que el bien jurídico tutelado sea de los que deben reputarse personalísimos, aduciendo como razones: a) las amenazas, por su naturaleza no tiene no han provocado una lesión material (sí pueden producir lesiones psicológicas) en la persona del ofendido; b) existe un solo sujeto pasivo a pesar de la posibilidad de que sean varios, según el art. 74 C.P ; c) concurren todos los requisitos del art. 74 del C.P . salvo el dudoso elemento del carácter 'eminentemente' personal del bien jurídico ( STS. 639/2006 de 14.6 ).

En definitiva, la posibilidad de la continuidad delictiva en los delitos de amenazas, habría de resolverse caso por caso, ponderando las circunstancias concurrentes, siempre que concurran los siguientes elementos:

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión', por ello 'esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos', ya que 'en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único'.

b) Una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 ).

Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos, los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad espacial y temporal, aunque si un distanciamiento temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas unas de otras, problema que habrá de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque diluya la unidad temporal ( SSTS. 1320/98 de 5.11 , 109/99 de 27.1 , 169/2000 de 14.2 , 505/2006 de 10.5 , 919/2007 de 20.11 ).

Como hemos dicho recientemente en sentencia de Pleno (670/2018, de 19 de diciembre ), el delito continuado no es más que una construcción penológica por medio de la cual los varios delitos cometidos por una persona se sancionan con una pena unitaria; no es, pues, un solo delito, sino varios sancionados como uno, que se denomina así como 'delito continuado'. Nació como una construcción jurisprudencial para atemperar las rígidas consecuencias del concurso real, y se convirtió posteriormente en ley, que dejó claro al intérprete que cuando los bienes jurídicos atacados fueren eminentemente personales, siempre será aplicable el art. 73 del Código Penal; y cuando se trate de infracciones contra el honor o la libertad e indemnidad sexuales, que afecten al mismo sujeto pasivo, se aplicará lo dispuesto en el apartado 3 del art. 74 del propio Código, para tomar en consideración, o no, la continuidad delictiva.

De modo que estaremos en presencia de dicha construcción punitiva denominada delito continuado, cuando concurra una pluralidad de acciones u omisiones que dentro de un mismo plan preconcebido del autor, o aprovechando la misma ocasión, infrinjan el mismo o similar precepto penal, naturalmente siempre que se perpetren dentro de una proximidad temporal y actuando el autor con un dolo unitario, y obviamente siempre que se trate de varios delitos no juzgados con anterioridad, ni fragmentados por la acción del Estado en su función de persecución delictiva.'

En el presente supuesto nos encontramos con tres amenazas que han sido proferidas en el seno de una misma relación de pareja, por el mismo sujeto activo y en un mismo contexto, puesto que se trata de violencia psíquica desarrollada por el condenado durante los períodos en los que mantuvo un vínculo afectivo con la víctima. Por tanto, colegimos que las amenazas se producen ante una misma situación de temor y podría asumirse que se despliegan ante un mismo plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, cual es el de lograr la dominación y sometimiento de la pareja, dado que el autor aprovecharía un espacio temporal acotado para anunciar determinados males futuros a la denunciante, sin perjuicio de que pudiera variar el lugar en el que las amenazas se manifestaron.

Es por ello por lo que consideramos procedente estimar el recurso de apelación en este motivo, lo que impondrá la imposición de la pena prevista para el delito de amenazas sancionado en su mitad superior ( art. 74 CP), regla que debe ser combinada con la aplicación de la agravante de reincidencia sobre la pena resultante. Por tanto, modificamos la condena por tres delitos de amenazas leves del artículo 171.4 CP por la condena por un único delito continuado de amenazas leves del mismo precepto penal, sustituyendo las tres penas impuestas en la sentencia de instancia (por la comisión de los tres delitos de amenazas leves), por las penas que se mencionan a continuación por la comisión de un delito de amenazas leves continuado: pena de 12 meses de prisión; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 6 meses; y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros, a la persona de Estela, su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicación por cualquier medio verbal o escrito durante 2 años y 6 meses, que deberá garantizarse con dispositivo telemático de localización.

Todo ello por la comisión de un delito continuado de amenazas leves del artículo 171.4 CP y considerando la aplicación de la agravante de reincidencia, de forma que la pena resultante aplicable ha de venir constituida por la pena en su mitad superior a la prevista en el tipo básico (de 9 meses y un día a 12 meses de prisión), que ha de ser aplicada, a su vez, nuevamente, en su mitad superior al concurrir una circunstancia agravante.

SEXTO.-Sin imposición de costas, ex art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Avelino, debemos REVOCAR PARCIALMENTEla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 2 de julio de 2021, dimanante juicio rápido núm. 61/2021, derivado de las diligencias urgentes 78/2021, del Juzgado de Instrucción 3 de DIRECCION000 (Toledo), sustituyendo la condena por tres delitos de amenazas leves del artículo 171.4 CP por la condena por un único delito continuado de amenazas leves del mismo precepto penal, sustituyendo las distintas penas impuestas en la sentencia de instancia por la comisión de los tres delitos de amenazas, por las penas que se mencionan a continuación: pena de 12 meses de prisión; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 6 meses; y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros, a la persona de Estela, su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicación por cualquier medio verbal o escrito durante 2 años y 6 meses, que deberá garantizarse con dispositivo telemático de localización. Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada, de la que dimana este rollo, sin costas.

Hágase saber a las partes que la sentencia no es firme y que, con arreglo al artículo 847. b) de la LECRIM, contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 del mismo Texto Legal), debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ( artículo 856 de la LECRIM).

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes, y con testimonio de la resolución, una vez firme la misma, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Florencio Rodríguez Ruiz. Doy fe.