Sentencia Penal Nº 182/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 49/2003 de 19 de Febrero de 2004

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas 124/99. Procedimiento Abreviado 49/03

Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 182

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a 19 de febrero de dos mil cuatro.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 49/03, sobre delitos de falsedad y estafa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona contra Doña Lucía , nacida en Premià de Mar (Barcelona) el 5 de febrero de 1.937, hijo de Juan y de Rosa, natural y vecina de Mataró (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad por esta causa, representada por el Procurador Don Carlos Ram de Viu y defendida por el Letrado Don Javier Nart Peñalver, en calidad de partes acusadoras el Ministerio Fiscal y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.representado por el Procurador Don Jordi Fontquerni Bas y defendido por el Letrado Don Eduard Vias Vilà y siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - El día 19 de febrero de 2004, y con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 49/03 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, ingresado el 5 de agosto de 2003, por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, en que figuran como acusada Doña Lucía debidamente circunstanciados más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 303 y 302-2º y 9º en relación de concurso medial con un delito de estafa de los arts. 528 y 529.7º con aplicación de los arts. 69 bis y 71, todos ellos del Cº Penal de 1973; es autora de ambos delitos la acusada; no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer la pena de tres años de prisión menor, y multa de 1800 euros, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago por el delito de falsedad y pena de 6 meses de arresto mayor por el delito de estafa, accesorias legales y costas; la acusada indemnizará a la entidad BBVAB en la cantidad de 33.482'40 euros de la que responderá con carácter subsidiario la entidad Port Major S.L. y que se incrementará en los intereses legales.

Por la acusación particular en el mismo trámite se calificaron los hechos en los mismos términos que la acusación pública salvo que la indemnización será de 34.564'22 euros y no se solicita que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de port Major S.L. ni el pago de intereses.

La defensa en el mismo trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado y la declaración de las costas de oficio.

Hechos

La acusada Lucía , en su calidad de administradora única de la mercantil "Port Major S.L.", en fecha 22 de marzo de 1.995 suscribió con la entidad "Banca Catalana" que en la actualidad forma parte de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., una póliza de apertura de crédito para la negociación de letras de cambio, cheques, recibos y otros efectos de comercio con límite de 10 millones de ptas y aval de la propia acusada.

Una persona no suficientemente identificada de "Port Major S.L.", presentó a dicha entidad dos letras de cambio OA5367188 y OC6517926, ambas con vencimiento en 25 de marzo de 1996 y por importe de 4.000.000 y 765.580 ptas. respectivamente en las que figuraba como librada la entidad "Cotton Way S.L." amparándose en dicho contrato sin que conste con claridad si la firma obrante en los "acepto" había sido extendida por la acusada de forma que los citados importes fueron ingresados en la cuenta de "Port Major S.L." Dichos efectos no fueron satisfechos a su vencimiento por lo que la referida entidad bancaria ha resultado perjudicada en su total importe.

Fundamentos

Primero . Se imputa a la acusada Sra. Lucía , tanto por la acusación pública como la particular, la comisión de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 303 y 302-2º y 9º en relación de concurso medial con un delito de estafa de los arts. 528 y 529.7º con aplicación de los arts. 69 bis y 71, todos ellos del Cº Penal de 1973 y los hechos en que pretende basar tales imputaciones son sustancialmente los mismos si bien la acusación particular en el Apartado Primero de su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el trámite correspondiente, se explaya en valoraciones que son ajenas al contenido propio de dicho escrito.

Se hace por tanto necesario hacer referencia a la naturaleza y elementos del delito de estafa sobre los que ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente este Tribunal bastando a tal efecto dar por reproducido lo expuesto en sentencia de 26-5-03, una de las más recientes, en los siguientes términos:

"La estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado "ex lege" con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el articulo 248 del Código Penal vigente Comete, pues, estafa quien " con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero" lo que implica la concurrencia y acreditación en juicio de : a ) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente ; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de ; c) inducirle a realizar un acto de disposición ; d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivo, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa (STS entre muchas otras de 20/11/ 79, 5/3/81 y 26/5/94).

Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados "negocios civiles criminalizados". En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en " una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" (STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil), mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento" (STS de 15 y de 20 de julio de 1998) o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el articulo 1101 del Código Civil).

Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974, de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el articulo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho".

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial (STS de 8 de julio de 1983) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa , el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador ( En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989).

Tal afirmación es en principio cierta pero, a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño (que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil) sea "bastante" y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello ( que evidencia ya "prima facie" que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar "nunc et semper" al interprete, respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermenéuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de "ultima ratio" del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea "bastante" materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición.:

a- Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal ( injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un "engaño cualificado," estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una "manoeuvre frauduleuse" y el código italiano alude a "artifici o raggiri", el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" ( de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98), resulte evitable con una minima diligencia y sea exigible su evitación (STS entre otras, de 19/11/83; 13/11/90; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003) lo que constituye la lógica consecuencia , como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988, del principio conforme al cual "el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos"

Precisamente en relación con la pretendida existencia de engaño en las operaciones de descuento realizadas con entidades bancarias este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse igualmente -S de 17 de mayo de 1999 entre otras en el sentido de: que "no existe engaño en un comportamiento habitual en el tráfico jurídico mercantil a través del cual las empresas obtienen de las entidades bancarias que se lucran con ello en razón exclusiva de confianza inter-partes descuento de efectos cuya finalidad no es otra que obtener inmediata financiación y liquidez: operaciones que, en ocasiones responden a operaciones mercantiles reales y, en otras, operan como meros instrumentos de obtención de crédito a saldar a la fecha del vencimiento, extremo que las entidades bancarias conocen y del que se lucran. En todos estos casos, el perjuicio que implica el impago de un efecto previamente descontado, es un riesgo asumido o a asumir por aquellas pero no el resultado de un hecho calificable de estafa en cuanto que el acto de disposición efectuado del que deriva el perjuicio no es consecuencia de ningún error motivado por un engaño previo sino de un pacto entre cliente y entidad bancaria.

Segundo.- Aplicadas las anteriores consideraciones al caso de autos no es objeto de discusión el hecho del libramiento de las letras que se detallan en la relación de "Hechos Probados" pues se hayan acreditados por la documental propuesta por las acusaciones limitándose la acusada a negar la autoría de las firmas puestas al pie de los "aceptos" pero sin negar el ingreso, a través de su descuento en la citada entidad bancaria, del importe correspondiente en las cuentas de la entidad que administraba, su posterior impago y la consiguiente deuda a favor del tenedor de las letras.

La defensa afirma en primer lugar la inexistencia del engaño bastante, elemento propio del delito imputado al que ya se ha hecho referencia, y el Tribunal no puede sino compartir dicho criterio pues se corresponde con una reiterada doctrina en el mismo sentido a la que ya se ha hecho referencia. Así en el presente supuesto de la póliza de apertura de crédito que amparaba el libramiento de las citadas letras obrante a los folios 10 y 11 y aportada con la querella como documento número 1 cuya autenticidad no se discute resulta que conforme se indica en su Cláusula Primera b) el Banco garantiza el buen fin y completo pago, a sus vencimientos de las letras de cambio, cheques, recibos y otros efectos y documentos de comercio con la consiguiente obligación del cliente, entre otras de -Cláusula segunda b) y c) del buen fin y completo pago de los cheques, recibos...que descuente el Banco y pago del saldo deudor, en su caso, que pudiera resultar todo ello dentro del importe máximo convenido que en el presente caso y tal como admite la acusación particular 10 millones de ptas. Por tanto la entidad bancaria asume contractualmente el descuento de dichos efectos a cambio de la contraprestación -en particular el interés correspondientes a las sumas descontadas- contratadas. A mayor abundamiento en el caso de autos cabe añadir otras razones a favor de la inexistencia del engaño y correspondiente absolución. Así de la testifical de los empleados de la citada entidad no se ha aportado dato alguno del pretendido engaño que pudiera derivar de que la acusada hiciera referencia a la realidad de las operaciones comerciales entre la entidad que administraba y aquella que aparecía como aceptante que respaldara su futuro abono creando la confianza correspondiente en el empleado encargado de materializar el descuento. Del interrogatorio sobre punto tan esencial más bien se desprende que la persona que les atendía se limitaba a un abono mecánico de acuerdo con lo contratado confiando en el hecho de que se habían abonado otros documentos con anterioridad. Es significativo que tal como reconoce el empleado Don Gerardo se descontaban igualmente letras no aceptadas y es lógico que así fuera pues, aparte la expectativa del correspondiente cobro de intereses, la operación estaba avalada por bienes de la propia acusada por medio de los cuales la entidad acreedora podía reintegrarse de la deuda. Por otro lado se reconoce por el testigo Don Imanol , apoderado de la entidad bancaria, que éste, gracias a las relaciones existentes con la misma, disponía de una ficha de Cotton Way S.L. en el que figuraban las firmas de las personas físicas autorizadas para actuar ante dicha entidad bancaria sin que se hiciera comprobación alguna de que las obrantes en las letras de cambio correspondían, o cuando menos se asemejaban a las que constaban en dicha ficha haciéndolo únicamente cuando se produjo el impago..

Tercero.- En lo que se refiere al delito de falsedad de los propios términos de los escritos acusatorios consiste en la imitación de la firma de algún empleado de la entidad Cotton Way S.L. sin que en ninguno de los escritos acusatorios se precise cual es la persona concreta de la que supuestamente se imitó la firma o bien si se extendió una firma cualquiera sin correspondencia con persona determinada de forma que dificilmente de la concurrencia de la figura penal prevista en el art. 302.2º del Cº Penal de 1973 vigente en la fecha de los hechos sino en su caso del apartado 9º del mismo precepto. Ahora bien sin necesidad de otras consideraciones y en lo que afecta a la autoria de dichas firmas la acusada afirma que no fue ella la que las extendió sino la persona que realizaba funciones de contable Don Octavio sin tener en cuenta que no procedía descontarlas al corresponder a una expectativa de negocio con la entidad librada que aún no se había concretado. Sobre esta versión bien es cierto que el citado testigo Sr. Romeo afirmó en cierto momento "normalmente los efectos de descuento los traía personalmente la Sra. Lucía " pero, aparte de su lógico interés en el caso parece que el testigo habla de memoria: "normalmente" siendo de recordar la antigüedad de la presente causa y, además, dicha afirmación debe ponerse en relación con el hecho de que también afirmó al principio de su testimonio que "él diría que los trajo la Sra. Lucía pero no lo puede asegurar" de forma que dicho testimonio carece de la claridad y contundencia necesarias en el orden penal para establecer la autoría de dichas firmas no habiendo quedado clara tampoco al Tribunal las circunstancias de la extensión del documento obrante al folio 19 en el que la acusada "admite" que firmó personalmente. Si a ello se añade que no se ha practicado prueba pericial en orden a acreditar su autoría material como tampoco la hay de que se asemejen a alguno de los responsables de la firma Cotton Way S.L. que ni siquiera han declarado en el acto de la vista oral se entiende que, por aplicación del principio de que la duda ha de favorecer al reo la acusada Sra. Lucía ha de ser igualmente absuelta del delito de falsedad que también se le imputa.

Cuarto.- A contrario sensu de lo establecido en el art. 123 las costas deben declararse de oficio.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Doña Lucía de los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil por lo que venian siendo acusada por el Ministerio Público y por la representación del BBVA S.A. declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.