Sentencia Penal Nº 182/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 160/2007 de 14 de Agosto de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00182/2007

Rollo: 160/07

SENTENCIA Nº 182/07

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE LA SALA DE VACACIONES:

D. JOSÉ IGNACIO ÁLVAREZ SÁNCHEZ

D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

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En OVIEDO, a catorce de agosto de dos mil siete.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esa Audiencia Provincial, las Diligencias de Juicio Oral procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, con el nº 52/07, (Rollo de Apelación nº 160/07), sobre delito de lesiones en el ámbito familiar, amenazas y quebrantamiento de condena, contra Antonio , cuyas demás circunstancias ya constan en las Diligencias, representado en el recurso, en su calidad de apelante, por el Procurador/a Sr/a Belderraín García, bajo la dirección del Letrado/a Sr/a Sarasúa Serrano, siendo parte apelada Patricia , representada en el recurso por el Procurador/a Sr/a López Triviño, bajo la dirección del Letrado/a Sr/a Marqués, María , representada en el recurso por el Procurador/a Sr/a Castañeira Arias, bajo la dirección del Letrado/a Sr/a Manso, habiéndose adherido al mismo el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 11 de abril de 2007 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: "PRIMERO: Que por CONFORMIDAD de las partes debo condenar y condeno a D. Antonio de los delitos que se le venían imputando de LESIONES Y AMENAZAS en el ámbito familiar, y de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDNEA, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, que debo condenar y condeno a Dª. Patricia , como autora de una falta de LESIONES, y debon condenar y condeno a Dª. María , como autora de una falta de MALTRATO DE OBRA.

SEGUNDO: Se impone al acusado D. Antonio la pena por el delito de lesiones en el ámbito familiar, la de 80 DÍAS de trabajos en beneficio de la comunidad, privación de la tenencia y porte de armas durante 2 años y 6 meses y prohibición de aproximarse a Dª. Patricia , a su domicilio y lugar de trabajo a menos de 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un plazo de 2 años, por el delito de amenazas, la pena de 31 DÍAS de trabajos en beneficio de la comunidad, privación de la tenencia y porte de armas durante 1 año y 6 meses, y prohibición de aproximarse a Dª. Patricia a su domicilio y lugar de trabajo a menos de 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 1 año y 6 meses, quedando en suspenso respecto del hijo comun D. Antonio y de Dª. Patricia , el régimen de visitas, comunicación y estancia que se hubiese conocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de las penas accesorias de aproximación, por el delito de quebrantamiento de medida cautelar la de 6 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, a Dª. Patricia , la pena de 1 MES DE MULTA con cuota diaria de 2,00 EUROS, multa que llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de prisión, y a a Dª. María , la de 20 DÍAS de multa con cuota diaria de 2,00 EUROS, MULTA que llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de prisión.

TERCERO: Abónese en su caso la privación de libertad acordada en la causa.

CUARTO: Se condena a los tres condenados al abono de las costas. En concepto de responsabilidad civil, D. Antonio indemnizará a Dª. Patricia en la cantiad de 150,00 euros, y ésta indemnizará a Dª. María en 210,00 euros.

QUINTO: Esta sentencia es firme al haberse anticipado en el acto del juicio, manifestando el Ministerio Fiscal, acusados y defensas su deseo de no recurrir".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de Antonio , recurso de apelación del que se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal, y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 160/07 , pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y con ellos la declaración de Hechos Probados que se da por reproducida en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los de la Sentencia apelada en lo que se opongan a los de la presente y

PRIMERO.- El recurso de apelación que se interpone contra la Sentencia de instancia, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, viene a denunciar infracción del art. 801 en relación con el art. 787 de la L.E.Crim ., y de los arts. 57.2 en relación con el art. 48 del Código Penal -estos por indebidamente aplicados- al considerar, en cuanto a la infracción de las normas adjetivas, que no se respetaron los términos de la conformidad mostrada con el Ministerio Fiscal -única parte acusadora- al haberse impuesto la pena de suspensión respecto del hijo común del recurrente y Patricia del régimen de visitas, comunicación y estancia que se hubiese reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de las penas accesorias de aproximación, sin que tal pena hubiese sido pedida por la acusación, por lo que, en cuanto a la infracción de aquellas normas sustantivas del Código Penal, éstas fueron indebidamente aplicadas al no deber ser acogida esa opción punitiva. El recurso debe ser estimado, con la consecuencia de acomodar en esta alzada el pronunciamiento penológico con los términos de la conformidad, sin necesidad de dilaciones en el trámite a medio de declarar la nulidad de la Sentencia apelada para que "la a quo" se pronuncie en los extremos, de tal conformidad, pues ello puede ser decidido en esta sede.

SEGUNDO.- La imposición de aquella pena, contra la que se alza el recurso, no venía justificada al trasvasar los términos de la conformidad mostrada, pues al no tenerse en cuenta que la petición de la acusación no abarcada esa pena, la conformidad se articulaba inadvertida respecto de ese aspecto esencial para los intereses del acusado, sin que su añadido -de la pena en cuestión- venga justificada por razones de legalidad, toda vez que conforme ya ha resuelto este mismo Tribunal la imposición de la misma no puede operar de manera mecánica, siendo los razonamientos ad hoc contenidos en el Fundamento de

Derecho Tercero de la Sentencia nº 44/07 de 22 de febrero de 2007 que se reproduce a continuación: "El último motivo del recurso viene a denunciar infracción, por indebida aplicación, de los arts. 57.2 en relación con el 48, ambos del Código Penal , a cuyo amparo se impuso al recurrente la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia respecto del hijo común. El motivo debe ser estimado. La total ausencia de motivación que observa la recurrida respecto a esa determinación punitiva, parece sugerir que la a quo la acoge de una manera mecánica entendiendo que su operatividad dimana de los términos imperativos con los que aquellos preceptos se pronuncian al referir que las interdicciones del derecho - entre los que está el que nos ocupa - se acordarán en todo caso. No obstante, tal interpretación, que como luego se razonará no se muestra adecuada desde la pespectiva de la necesidad y proporcionalidad que debe regir la pena, dícese que, no obstante ello, la trascendencia de las consecuencias que comporta tal interdicción debió conocer una motivación explicativa, pues no vaya a ser que el apartamiento del menor respecto del episodio de violencia enjuiciado, no lo erija en victima de la infracción pero si en afectado en sus derechos familiares, entre los que están el de comunicación y compañía con sus progenitores, siendo recortados sin otro fundamento que el de una aplicación mecánica de la norma penal y desconociendo la posibilidad de que sus intereses no sean ajenos al mantenimiento de esos derechos de familia. De ahí la oportunidad de que se hubiese explicado la adecuación con sus interés del apartamiento de la comunicación con su progenitor.

Pero es que tampoco se admite que la operatividad de la norma sea dogmática y al margen de las circunstancias de cada caso. El art. 57 , y su remisión al art. 48 del Código penal , no puede ser interpretado prescindiendo del tipo de infracción criminal del que es referente, ahora del art. 153 , y éste prevé que si la victima del delito fuese alguna de las personas que indica el art. 173.2 , y en lo que ahora interesa el hijo menor, el juez (o Tribunal) impondrá la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad-entre otros derechos- pero cuando se estime adecuado al interés del menor, es decir, que si tras la motivación ad hoc no se estima adecuado a ese interés, no hay porque hacer tal imposición. Si ello es así desde la perspectiva de las previsiones penológicas típicas, contempladas en la norma que sanciona la conducta delictiva específica, no parece proporcionado que, en cambio, cuando se trate la cuestión desde el aspecto de las penas accesorias, éstas puedan ir más allá en su contenido limitativo de derechos de lo que autorizaría la pena principal, teniendo que tener en cuenta además que la propia L. O. 1/04, en sus arts. 65 y 66 , al abordar la materia de estos derechos no se pronunció imperativamente, sino que faculta al juez para la suspensión de los mismos, naturalmente porque las circunstancias del caso así lo imponen.

Por otra parte, el art. 57.2 cuando determina la aplicación de la pena del art. 48.2 no lo hace abstractamente en referencia al ámbito de personas respecto de las que se puede acoger tal pena, antes bien, comienza diciendo que esa aplicación de la misma se acordará cuando el delito es cometido contra quien sea o haya sido el cónyuge ... etc ... o sobre los menores o incapaces . . . etc... . es decir, que se tratará de la adopción penológica cuando la persona respecto de la que se acuerda la interdicción del derecho fue victima del delito porque éste se ejecutó contra ó sobre ella, y por eso el art. 48 prevé la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en la sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena, pero no indiscriminadamente, sino porque el menor se erigió en sujeto pasivo o porque no siéndolo específicamente, tal y como expresaba el art. 153 , conviene a sus intereses el apartamiento del agresor para evitar su inmersión en un ambiente de violencia de género que nada diría a favor de su formación integral, pero ello tendría que haberse probado en las diligencias, habiéndose hecho la pertinente atribución de responsabilidades al acusado para que en este punto concreto, de tanto interés porque afecta a sus derechos de familia, pudiera, como poco, defenderse ante una pretensión que discurriera por esa vía de limitación de su libertad".

TERCERO.- Siendo de desestimar el recurso hecho valer, las costas procesales de él derivadas se declaran de oficio.

Por lo expuesto.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Antonio , y la adhesión formulada por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 11 de abril de 2007 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón , en los autos de Juicio Oral nº 52/07, del que dimana el presente rollo, revocamos la citada Sentencia en el solo sentido de excluir de su fallo el pronunciamiento que determina la suspensión respecto del hijo común Antonio y Patricia , el régimen de visitas, comunicación y estancia que se hubiese reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de las penas accesorias de aproximación.

Las costas del recurso se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.