Sentencia Penal Nº 182/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 46/2007 de 23 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

Rollo de P.A. nº 46/2007

Diligencias Previas nº 4342/2006

Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos Sres.:

Doña MARIA MAGDALENA JIMÉNEZ JIMENEZ

Don JOSE Mª TORRAS COLL

Don Gregorio María CALLEJO HERNANZ

En la Ciudad de Barcelona, a veintitrés de junio de 2008.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio oral , seguidos

por un supuesto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, habiendo sido

parte como acusado: Luis Manuel ,nacido el día 20 de marzo de 1965, en Antagourait Tipaza (Argelia),hijo de

Mohamed y de Djoher,sin residencia legal en territorio español,con domicilio a efectos de oir notificaciones y recibir citaciones

en Barcelona,calle DIRECCION000 ,nº NUM000 - NUM001 - NUM002 , representado por la Procuradora de los Tribunales,D.ª María Alrgé Salvans y

defendido por la Letrado,Dª. Elisabeth Martín Ibáñez,colegiada nº 27.206, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y

habiéndose designado como Ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D.JOSE Mª TORRAS COLL, quien expresa el parecer unánime del

Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa dimana de Diligencias Previas nº 4342/06 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona y remitidas en su día a este Organo para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en fecha 30 de octubre próximo pasado, con el resultado que obra en el Acta de Juicio a la que enteramente nos remitimos.

SEGUNDO. - En conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal interesó la condena del expresado acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de 15.000 euros,con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa y costas.Asimismo,el Ministerio Fiscal solicitó que se diese a la sustancia aprehendida el destino legal previsto en los arts. 127 y 374 del C.Penal y art. 338 de la L.E .Criminal.

TERCERO.- En igual trámite,la Defensa del referido acusado,elevó a definitivas las conclusiones provisionales,y pedimentó la libre absolución de su patrocinado ,con declaración de oficio de las costas procesales causadas en en el juicio.En el trámite del derecho a la última palabra,el acusado,efectuó las manifestaciones y alegaciones que tuvo por conveniente.

Hechos

UNICO.- De la apreciación conjunta,racional y crítica de la prueba practicada en el juicio oral,resulta probado y así expresamente se está en el caso de declarar que :el acusado, Luis Manuel ,mayor de edad,carente de antecedentes penales,originario de Argelia,sin permiso administrativo de residencia en territorio español,sobre las 16,10 horas del día 3 de agosto de 2006,fue interceptado en la calle Cantabria de Barcelona por una dotación policial portando en su poder,en el interior de un maletín,149,005 gramos de heroína ,de una pureza del 0,2 %,es decir, 0,29 gramos de principio activo que pretendía transmitir a otras personas,siendo el precio medio aproximado, en el mercado ilícito,del gramo de heroína de 70 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , que requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 )

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud.

SEGUNDO. -Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas, debe responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

El acusado,Don. Luis Manuel ,no ha reconocido los hechos imputados,pues manifestó que el día de autos,un día de agosto caluroso,andaba por una calle de Barcelona cuando un grupo de personas que resultaron ser policías de paisano le interceptaron y procedieron a identificarle.Admitió,no empero que portaba un maletín donde la patrulla policial actuante le incautó la sustancia estupefaciente descrita en el factum de esta resolución,pero negó que fuera suya y afirmó que desconocía ser portador de la misma,pues adujo en su descargo que perdió de vista durante unos minutos el maletín y que alguién le pudo introducir la droga a modo de venganza o represalia.El acusado,en todo momento,desde que fue detenido manifesto que no era consumidor de sustancias estupefacientes y que ignoraba la procedencia y destino de dicha sustancia.Afirmó que se dirigía a una gestoría para efectuar unos trámites.

Ahora bien,frente a las manifestaciones pretendidamente exculpatorias del acusado,contamos con la prueba testifical de los funcionarios de policía intervinientes,a a la sazón policía autonómica,Mossos d'Esquadra con TIP NUM003 y NUM004 que depusieron en el plenario,sometidos a contradicción,de forma coincidente que observaron al acusado que caminaba por la calle en una actitud muy nerviosa ,sudoroso y mirando a uno y otro lado,girándose constantemente,por lo que al levantar sospecha,decidieron seguirle y como quiera que persistía en tal actitud,y que aceleraba la marcha,decidieron interceptarle y le requirieron la documentación y que al abrir en la vía pública ,en presencia del acusado, el maletín que portaba, en su interior, hallaron la sustancia de color marrón que una vez analizada resultó ser heroína.Es más,ambos agentes de policía adveraron que el propio acusado les manifestó que se trataba de heroína,y que el maletín era suyo,lo que se contradice abiertamente con lo declarado por el inculpado.La fuerza incriminatoria del testimonio policial ,en cuanto a la fiabilidad y verosimilitud de lo depuesto por los policías cobra especial significado si tenemos en cuenta que los funcionarios de policía no conocían al detenido y , por tanto, no se entrevera móvil espúreo que pueda empañar o desdibujar sus declaraciones que en todo momento fueron coherentes, consistentes,coincidentes, sin contradicción alguna.

Así consta,pues, que el acusado era en la ocasión de autos ,poseedor de sustancia que analizada resultó ser heroína,según se acredita a través análisis toxicológico efectuado a la sustancia ocupada, según obra a los folios 44,46 y 71 de las actuaciones y que no figura impugnado, siendo realizado por el Laboratorio Territorial de Drogas de la Delegación del Gobierno en Catalunya y ratificado en el juicio oral por la farmacéutica responsable de la analítica,de cuyo dictamen pericial se colige que la sustancia tenía un peso bruto de 150,656 gramos,con un peso neto de 149,005 gramos de heroína y una riqueza del 0,2 %,es decir,0,29 gramos de principio activo.Dicha sustancia se halla incluída como estupefaciente en el Convenio de Viena de 1961,lista I y IV .

Es verdad que la policía no presenció acto alguno de transmisión,de pase o intercambio de la sustancia intervenida,pero ello no obsta a que el acervo probatorio del que disponemos permita tener por enervada la presunción constitucional de inocencia proclamada en el art. 24 de la C.E .,pues la versión del acusado queda totalmente desprovista de sustento y queda desmentida por la unívoca e inequívoca declaración de los Mossos d'Esquadra,según se ha expuesto y razonado,siendo a tales efectos suficiente y bastante la declaración de los policías para destruir la presunción de inocencia que venía amparando al acusado,pues como se ha dicho no consta ningún motivo espurio,ni se advierte animosidad ni animadversión policial contra el acusado ni móvil diferente en los policías que cumplir escrupulosamente con su deber en su declaración, ni un conocimiento previo con el acusado, y su versión está corroborada por el dato objetivo de la incautación de la droga.Asimismo,decae la tesis planteada por la Defensa del acusado acerca de haberle tendido una supuesta trampa,pues el acusado mostraba signos evidenciadores de ser conocedor del porte de heroína,pues se mostraba inquieto,sudoroso,receloso,vigilante y no resulta admisible que alguién le colocase una sustancia que en el mercado clandestino,pese a presentarse muy cortada, hubiese podido alcanzar la cifra en absoluto despreciable de casi 15.000 euros,si tenemos en cuenta que el precio en el mercado ilícito de un gramo de heroína oscila alrededor de unos 70 euros.Amén de que no se ha aportado la más mínima prueba ni atisbo acreditativo de dicha supuesta introducción subrepticia. La conducta desarrollada por el acusado cubre, pues, las exigencias normativas de tipicidad penal por cuanto el tipo penal aplicado castiga tanto los comportamientos de promover,como los de favorecer, como los de facilitar y, desde luego, llevar consigo ,depositar y transportar la cantidad de heroína antedicha comporta tal ilícito penal, pues su predestinación y preordenación al tráfico, a la venta o entrega a tercero dimana y fluye de las propias circunstancias en que fue aprehendida la droga al acusado y de no tratarse éste de consumidor de dicha sustancia, pues el planteamiento de la defensa, negando que el maletín fuese abierto en presencia del acusado y que éste conociera su contenido y que la sustancia estuviera destinada a la venta tropieza con la firmeza, consistencia, contundencia y categoricidad del testimonio policial sometido a contradicción e inmediación en el juicio oral.

La versión policial se yergue, por tanto, como sólida, compacta, coherente, sin fisuras y plenamente creíble y verosímil y permite fundar más allá de toda duda razonable, una sentencia condenatoria, máxime cuando, insistimos,no se ha justificado ni la tenencia del droga, ni que el acusado fuese consumidor de drogas,ni se infiere ni atisba dato objetivo alguno sobre un supuesto autoconsumo de la sustancia intervenida, ni se ha aportado al acto del juicio oral dato alguno que permita concluir un consumo que justifique la tenencia de la droga.

El delito se considera cometido en grado consumado y no en tentativa, porque el tipo analizado es de peligro abstracto y, por tanto, su punibilidad tiene su origen en la situación de peligro eventual que nace de la conducta típica, en este caso del ofrecimiento de cocaína a un desconocido, de forma que el tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( St. TS 4-10-2004).

Por último, no es aplicable en este caso el principio de insignificancia. Al respecto, el Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo penal del T.S.de fecha 24-02-2005 determinó cuál es la dosis mínima psicoactiva , en cada tipo de droga, para entender punible las conductas de tráfico. En concreto, para la heroína esta dosis se fijó en 0,00066 gramos. Asimismo determinó que dicha cantidad ha de determinarse en heroína pura, sin tener en cuenta las otras sustancias con las que se mezcla.

En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico. En conductas como la descrita en el hecho probado, tal riesgo es evidente pues la sustancia susceptible de ser transmitida a tercero resulta idónea para generar el riesgo prohibido, es decir, no puede excluirse todo peligro, lo que ocurriría cuando careciese de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate..Así,en los casos en los que se aprecie la presencia del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será típica, pues cumple con todos los elementos exigidos por la Ley.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la dosis mínima psicoactiva de heroína, es decir, la dosis capaz de producir en el organismo los efectos propios de tal sustancia, según el informe remitido al Tribunal Supremo por el Instituto de Toxicología, corresponde a una cantidad situada entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral de morfina, que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos.Ello supone que una cantidad de 0,00066 gramos de heroína por vía intravenosa no es una dosis absolutamente inocua para cualquier persona que no haya desarrollado tolerancia, lo que supone que su tenencia en disposición de tráfico es creadora del riesgo prohibido por la norma penal. ( véanse SSTS de 10 de febrero , 3 y 7 de mayo , 3 de junio , 5 de julio y16 de noviembre de 2004 , entre otras muchas).

Pues bien, resulta que, aun cuando la droga aprehendida fuera de mala calidad y estuviera muy cortada, lo cierto e inconcuso es que, según la analítica practicada alcanza 0,29 gramos de pureza, por lo que supera sobradamente los límites mínimos psicoactivos establecidos por el Instituto Nacional de Toxicología y rebasa,por ende,la dosis mínima psicoactiva fijada por el Tribuna Supremo, en cuanto a la eficacia del principio activo de aquella sustancia, por lo que resulta patente que no cabe afirmarse la inocuidad del producto, sino que, por el contrario, la droga objeto del ilícito y remunerado tráfico, tiene potencialidad ,virtualidad y eficacia relevante sobre la salud del ser humano (psíquica, física o ambas),es decir,para atentar contra el bien jurídico protegido de la salud pública, por lo que debe afirmarse su carácter de droga prohibida y la subsunción en el art. 368 CP de la conducta del acusado descrita en el "factum" de esta resolución.

TERCERO.-En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , y atendiendo a la escasa incidencia de la conducta, especialmente penada como expone el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2005 , la pena debe imponerse en su grado mínimo.

CUARTO.- Procede la destrucción de la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio, a la que se le dará el destino previsto en el art. 374 CP ,en consonancia con los arts. 127 y del C.,Penal y 338 de la L.E.Criminal.

QUINTO.- De acuerdo con las circunstancias del hecho puestas de manifiesto a lo largo de esta resolución,se estima congruente y adecuado a la culpabilidad del acusado, de acuerdo con lo establecido en el art. 66. del CP en relación con el art. 368 del C.P ., imponer al acusado, la pena mínima de prisión de 3 años y la pena de Multa de 40 euros,para cuyo cálculo se ha tomado como referencia aproximadamente la mitad del valor en el mercado ilícito de la cantidad de droga pura incautada ,con UN DÍA de responsabilidad personal subsidiaria,en caso de impago de dicha sanción pecuniaria.

SEXTO.- Procede por imperativo legal, imponer las costas procesales causadas en este juicio al acusado ( art. 123 y 124 del CP y arts. 239 y 240 de la L.E .Criminal)

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general,común y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Manuel ,ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CUARENTA EUROS, con UN DÍA de responsabilidad personal subsidiaria ,en caso de impago, todo ello con expresa imposición de costas procesales de este juicio al responsable penal.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio y aplíquese el dinero intervenido a los acusados al pago de sus responsabilidades pecuniarias, es decir ,al pago de las penas de multa impuestas.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Iltmo.Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.