Sentencia Penal Nº 182/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 54/2009 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 54/09

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 122/09

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 182/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona, a 10 de marzo de 2.010

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 54/09, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 122/09 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona por tres delitos de robo con intimidación, ocho delitos de detención ilegal y un delito de falsificación de documento oficial contra Eladio y Justiniano , privados de libertad por esta causa desde el día 30-3-08, representados por la procuradora Dª. EVA MARIA CAMPANÓN PINTIADO y defendidos por el letrado D. JOAN PERE ZAPATA SALDAÑA, habiendo sido parte acusadora tanto el MINISTERIO FISCAL como la entidad bancaria BANESTO, representada por la procuradora Dª. MERCE CANAL PIFERRER y asistido por el letrado D. RAFAEL GARCÍA MERINO, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por agentes de de los Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Girona.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de robo con intimidación de los arts. 237 y 241. 1, ocho delitos de detención ilegal del art. 163. 1 , y un delito de falsificación de documento oficial del art. 392, todos ellos del Código Penal , de los que consideró autores, respecto de todos ellos al acusado Eladio , y, respecto de todos ellos excepto del último, al acusado Justiniano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusieran las penas de 4 años de prisión, por cada uno de los delitos de robo con intimidación, 5 años de prisión, por cada uno de los delitos de detención ilegal, y 2 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, por el delito de falsificación.

TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 241. 1 y 2, ocho delitos de detención ilegal del art. 163. 1 , y un delito de falsificación de documento oficial del art. 392, todos ellos del Código Penal , de los que consideró autores, respecto de todos ellos al acusado Eladio , y, respecto de todos ellos excepto del último, al acusado Justiniano , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz del art. 22. 2 del mismo texto punitivo, solicitando se les impusieran las penas de 4 años y 6 meses de prisión, por cada uno de los delitos de robo con intimidación, 5 años de prisión, por cada uno de los delitos de detención ilegal, y 6 meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 100 euros, por el delito de falsificación.

CUARTO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de robo con intimidación de menor entidad de los arts. 237 y 241. 1 y 3 del Código Penal , de los que consideró autores a los acusados Eladio y Justiniano , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de confesión del art. 21. 6 del mismo texto punitivo, solicitando se les impusieran las penas de 1 año y 6 meses de prisión, por cada uno de los delitos de robo con intimidación, que deberían ser sustituidas por la expulsión del territorio nacional. Respecto del resto de los delitos imputados solicitó la libre absolución bien porque los hechos no eran constitutivos de 8 delitos de detención ilegal, bien porque su patrocinado no había tenido en el delito de falsificación la participación que se le imputaba.

Hechos

PRIMERO.- El día 19-9-08, sobre las 14 horas aproximadamente, los acusados Eladio , mayor de edad, de nacionalidad brasileña, en situación irregular en España y sin antecedentes penales computables, y Justiniano , mayor de edad, de nacionalidad brasileña, en situación irregular en España y sin antecedentes penales computables, previamente concertados y con la intención de obtener un beneficio ilícito, accedieron a la entidad bancaria BANESTO sita en Salt, Girona, en la calle Mayor nº 30, ataviados con gafas oscuras y gorras.

Una vez en el interior de la oficina, esperaron a que salieran todos los clientes que aún quedaban dentro y cuando ello se produjo, sacaron cada uno de ellos una pistola "soft air", calibrada para disparar bolas de "pvc" de 6 mm, y con la apariencia externa de un arma de fuego para los no avezados en la materia, amedrentando con ellas a los empleados Carlos Antonio , encargado de mantenimiento, Edmundo , gerente de "pymes", y Leopoldo , subdirector. Ataron con cinta de carrocero las manos a los dos primeros quedándose uno de los acusados vigilándolos en el lavabo, mientras que el otro conminó al subdirector para que abriera la caja fuerte y el dispensador, cosa a la que el empleado accedió por el temor que le infundía el ser apuntado con la pistola. Mientras se abrían dichos depósitos, con un mecanismo de apertura retardada de 10 minutos, llegó a la oficina Jose Manuel , director, al cual también apuntaron con las pistolas y ataron. Una vez que se abrieron la caja fuerte y el dispensador, los acusados se apoderaron de 57.989'97 euros.

Después de ello, para impedir que los empleados pudieran pedir un pronto auxilio, los acusados los ataron nuevamente de manos y pies, incluso a uno de ellos con las manos por detrás de la espalda, y los dejaron dentro de un pasillo interior, al que el público no tiene acceso y que no puede ser visto desde el exterior, cerrando la puerta de ese pasillo con llave, solicitándoles que les entregasen los móviles que portaran. Pese a todo ello los empleados pudieron desatarse en unos minutos tirando con fuerza con las manos y mordiendo las ataduras, pidiendo auxilio al exterior a través de una "pda" que no le habían llegado a requisar a Carlos Antonio . Como no pudieron abrir por sus propios medios la puerta desde el interior del pasillo tuvieron que esperar a que se personasen los Mossos d'Esquadra en la oficina, pactando con ellos que esperarían hasta que la abriera un cerrajero para no tener que derribar la puerta por la fuerza.

El móvil de Leopoldo tenía un precio de 50 euros. Se desconoce el precio de los móviles de las marcas "Nokia" y "Siemens" pertenecientes a Jose Manuel .

SEGUNDO.- El día 17-3-07, sobre las 14 horas aproximadamente, los acusados, previamente concertados y con la intención de obtener un beneficio ilícito, accedieron a la entidad bancaria BANESTO sita en Girona, en el Passeig d'Olot nº 51, ataviados con gafas oscuras y gorras.

Una vez en el interior de la oficina, sacaron las pistolas ya descritas en el hecho primero, amedrentando con ellas a las empleadas Leticia , encargada de la limpieza, y Marí Juana , subdirectora, atando a ambas las manos a la espalda con bridas, así como los pies; uno de ellos se quedó con la primera y el otro desató a la segunda obligándola a abrir la caja fuerte y el dispensador, cosa a la que la empleada accedió por el temor que le infundía el ser apuntada con la pistola. Una vez que se abrieron la caja fuerte y el dispensador los acusados se apoderaron de 29.268'50 euros.

Tras ello, para impedir que las empleadas pudieran pedir un pronto auxilio, los acusados ataron nuevamente a Marí Juana las manos a la espalda con bridas y también los pies, y las colocaron a ambas espalda contra espalda en una habitación a la que el público no tiene acceso y que no puede ser vista desde el exterior, cerrando la puerta de ese habitáculo con llave. Pese a ello Marí Juana logró sacar una mano de entre las bridas a los pocos minutos, lo que le causó una pequeña erosión, y cogiendo unas tijeras que había por allí, cortó el resto de las ataduras, saliendo al exterior gracias a que la puerta, pese a estar cerrada con llave, podía ser abierta accionando un pestillo.

TERCERO.- El día 27-3-08, sobre las 14 horas aproximadamente, los acusados, previamente concertados y con la intención de obtener un beneficio ilícito, accedieron a la entidad bancaria BANESTO sita en Zaragoza, en la Avenida Gómez Laguna nº 48.

Una vez en el interior de la oficina, sacaron las pistolas ya descritas en el hecho primero, amedrentando con ellas a los empleados Justa y Hugo , subdirector, atando con bridas a la primera las manos a una silla y los pies, mientras que obligaron al segundo a abrir la caja fuerte y el dispensador, cosa a la que el empleado accedió por el temor que le infundía el ser apuntado con la pistola. Una vez que se abrieron la caja fuerte y el dispensador los acusados se apoderaron de 49.532'61 euros.

Después de ello, para impedir que los empleados pudieran pedir un pronto auxilio, los acusados ataron también de manos y pies a Hugo , dejándolos en una habitación a la que el público no tiene acceso y que no puede ser vista desde el exterior, cerrando la puerta de ese habitáculo con llave. Pese a ello los empleados lograron activar una de las alarmas anti-atraco que se hallaban en esa habituación, siendo liberados completamente de sus ataduras y de su encierro al cabo de unos 20 minutos en que se personó la policía en la entidad bancaria.

CUARTO.- El acusado Eladio , por si mismo o a través de tercera persona, manipuló una carta de identidad portuguesa original a nombre de Jose Ramón , colocando su fotografía en ella o entregándola al falsificador para que la colocase, utilizando posteriormente dicho documento para actividades varias como registrarse en el Hostal residencia Cumbre sito en Zaragoza, en la Avenida de Catalunya nº 24 el día 24-3-08 para eludir su verdadera identidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de tres delitos de robo con intimidación de los arts 237 y 242. 1 del Código Penal , tal y como ha solicitado el MINISTERIO FISCAL, al proponer sus conclusiones definitivas.

La cuestión del robo con intimidación requiere de muy poca explicación, a salvo de cuestiones técnicas sobre la apreciación de subtipos agravados o atenuados propuestos por la acusación particular o la defensa, dado que los acusados han reconocido desde el primer momento su participación en los tres hechos, excluyendo la presencia de terceras personas, cosa que desde luego ha facilitado la celebración del juicio oral.

En los tres casos los acusados han reconocido que esperaron a que las entidades bancarias violentadas estuvieran casi en su hora de cierre, aproximadamente sobre las 14 horas, con la finalidad de hallar en su interior sólo a los empleados y no a clientes, habiendo puesto cualquier excusa para lograr que los últimos despejaran el espacio físico, como hablar por el móvil, esperar a una tercera persona, o informarse de los trámites documentales para aperturar una cuenta corriente, que sacaron las pistolas y que les dijeron a los empleados mostrándoselas que aquello era un atraco, que ataron a dichos empleados para impedir que se pudieran resistir, salvo a uno de ellos con el fin de que diera las claves para la apertura retardada del dispensador y de la caja fuerte, que se apoderaron del dinero que había almacenado en esos depósitos y que volvieron a atar a los empleados para lograr un tiempo con el que poder emprender la huida con cierto margen temporal.

Por lo que se refiere a las cantidades apoderadas por parte de los acusados estos han reconocido, al igual que su representación en conclusiones definitivas, el importe del dinero sustraído, derivado de las manifestaciones de los empleados que regentaban las oficinas tras realizar el oportuno arqueo.

La acusación particular considera que debe apreciarse el subtipo agravado del art. 242. 2 del Código Penal consistente en el uso de armas u otros medios peligrosos que llevare, agravación que, sin haberla explicado con suficiencia, entendemos que ha de recaer en la presencia amenazante de las pistolas "soft air", calibradas para disparar bolas de "pvc" de 6 mm, y con la apariencia externa de armas de fuego para los no avezados en la materia. Pues bien, tal pretensión no puede ser acogida. En efecto, la presencia de dichos artefactos como mecanismos de agravación no es por la intimidación que producen, al ser dicho elemento propio del tipo básico, sino por el peligro suplementario que representan contra las personas que se ven intimidadas de que dicho medio pueda llegar finalmente a ser utilizando, desplegando un riesgo superior contra la integridad física y emocional de quien sufre su presencia.

Así las cosas las pistolas no representaban, en tanto que armas que disparaban bolas de "pvc", ningún peligro, salvo que se aplicase directamente contra los ojos a pocos centímetros de distancia, cosa que puede ocurrir también con un bolígrafo, tal y como sostuvieron los peritos, pues el impacto de las pequeñas bolas contra el cuerpo no causaría daño alguno. Es más, ni siquiera esas pistolas pueden ser calificadas como "medio peligroso", subsidiariamente a su calificación primaria de "arma", dado que su composición de plástico y no de metal, y su poco peso, entre 100 y 150 gramos aproximadamente, hacen que no puedan servir ni como instrumento arrojadizo capaz de causar un serio daño.

Por su parte la defensa entiende que debe apreciarse el subtipo atenuado del art. 242. 3 del Código Penal consistente en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho. Tampoco dicha pretensión puede ser acogida. La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha destacado como circunstancias concretas a las que atender, entre otras y con clara significación ejemplificativa, el lugar en el que se roba, el número y forma de actuación del sujeto activo el número de personas atacadas y sus posibilidades de defensa, y el valor de lo sustraído.

En el presente caso, pese que los atracos a las tres entidades bancarias se produjeron de una forma limpia, tanto por el control que demostraron los atracadores como por el comportamiento de los empleados bancarios que no trataron de repeler la agresión, lo cierto es que no puede calificarse el hecho como de menor entidad; la intimidación que utilizaron los atracadores fue de importancia, con pistolas de aire simuladas como verdaderas, de suerte que al no ser ninguno de los afectados experto en armas no pudo distinguir el engaño, la duración del atraco también se prolongó en el tiempo, pues no supuso llegar y llevarse el dinero que hubiera en ese momento por las mesas, sino que se esperó 10 minutos en cada caso a que se abrieran el dispensador y la caja fuerte, con apertura retardada precisamente para hacer desistir e los delincuentes, tiempo este sobre el que no se cejó de intimidar a los perjudicados, a los que se tenía temporalmente atados para impedirles albergar la idea de resistirse, y el valor de lo apoderado fue de gran relevancia, tanta que si se hubiera tratado de una estafa en lugar de un robo con intimidación se hubiera aplicado el subtipo agravado de especial importancia, consistente en 57.989'97 euros en el primer delito, 29.268'50 euros en el segundo y 49.532'61 euros en el tercero.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son también constitutivos de ocho delitos de detención ilegal del art. 163. 1 del Código Penal , tal y como han solicitado el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular, al proponer sus conclusiones definitivas.

Quizá sea éste el tema principal de la presente resolución, pues coincidiendo prácticamente en la parte nuclear de los hechos, las acusaciones sostiene que se han producido varios delitos de detención ilegal, tantos como personas se encontraban en el interior de las entidades bancarias y resultaron atadas y encerradas, mientras que la defensa entiende que dichas privaciones de libertad deben quedar absorbidas por el delito de robo con intimidación. Dicha cuestión ha sido objeto de múltiples resoluciones por parte del Tribunal Supremo, sin que exista todavía una doctrina segura, más allá de la casuística de los diversos recursos que se han resuelto, citando este Tribunal como preclara la reciente STS de 1-10-09 en la que explica las diferentes posturas teóricas, ilustrándolas además con ejemplos prácticos y citas de otras resoluciones del mismo Tribunal Supremo.

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.

Existen tres supuestos diferentes:

A). El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del art. 8. 3º del Código Penal , porque el precepto más amplio o complejo, el mencionado robo, consume en su seno aquel otro más simple, la detención ilegal. En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de la absorción.

B). Otro supuesto es aquél en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 del Código Penal. Así la STS de 12-6-01 excluyó dos delitos de detención ilegal porque la liberación de los dos encerrados en el búnker del supermercado se produjo transcurridos unos cuarenta y cinco minutos, tiempo éste que los empleados del establecimiento tardaron en encontrar el mando a distancia con el que abrir la puerta, siendo esta una circunstancia que se consideró no imputable a los acusados al no ser previsible para ellos. Y,

C). Por último, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello durante un prolongado periodo de tiempo, o una entidad vejatoria desproporcionada, durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal. Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir que en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 del Código Penal . Así se viene pronunciando el Tribunal Supremo en casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar, siendo ejemplo de ello las SSTS de 8-10-98, 3-3-99, 11-9-00 y 25-1-02 ; en las tres últimas se contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos. Tan larga privación de libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos.

En definitiva, la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio. Las SSTS de 6-7-98, 11-9-98 y 27-12-99 declararon que el delito de robo entraña y absorbe la pérdida momentánea de la libertad cuando se realiza durante el episodio central del hecho y que no se cumplen los elementos tendenciales de la figura de detención ilegal al estar comprendida dentro de la normal dinámica comisiva del robo con violencia o intimidación, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Las SSTS de 1-9-99, 9-2-01, 27-2-02 y 23-7-02 , mantiene que la jurisprudencia ha admitido la absorción de la acción contra la libertad en el tipo de robo con violencia o intimidación en supuestos como el desplazamiento de la víctima a un cajero bancario o incluso cuando aquélla ha sido encerrada en un aseo al objeto de que los autores pudiesen gozar de una más franca impunidad en su huida, pero es cuestión distinta asegurarla mediante la detención de la víctima por un período de tiempo que se espera sea dilatado, indefinido o abierto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo parece clara al respecto, pues el concurso entre el robo y la detención únicamente será de naturaleza real cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una vez terminada la conducta típica del robo, cuando ya el delito de robo se ha consumado, cuando la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo, como ocurre en los siguientes supuestos, cuando los acusados de robo, perseguidos inmediatamente por los policías, consiguen ponerse fuera de la vista y alcance de éstos y después realizan la privación de libertad de las personas que están en una vivienda para que les oculten, STS de 12-4-97 , o cuando la detención se prolongó después de finalizado el robo, obligando a la perjudicada a trasladar a los autores de los hechos lejos del lugar donde se había producido el robo, STS de 11-4-00 , o si concluido el robo, los autores realizan otra acción para evitar la libertad de la víctima, STS de 13-11-02 .

En el caso que nos ocupa existe una cierta diferencia fáctica entre las manifestaciones de los acusados y de los empleados acerca del momento y la forma en que fueron atados, puesto que los primeros sostienen que los ataron al final del robo para proteger su huída y conseguir unos 5 minutos para poder escapar tranquilamente y que los ataron con escasa fuerza, incluso haciendo que unos empleados atasen a los otros, mientras que las personas privadas de libertad han sostenido que fueron atados desde el primer momento, desatándoles y volviéndoles a atar todas las veces que fueron precisas para conseguir sus fines, como por ejemplo, con los subdirectores de las entidades bancarias, a los que desasieron en alguna ocasión para que se encargasen de abrir el dispensador de dinero y la caja fuerte, o para enseñarles como funcionaba la apertura de la puerta hacia la calle desde el interior.

En este sentido hemos de dar la razón a los perjudicados en cuanto a la determinación del sustrato fáctico, es decir, que fueron atados desde el inicio, al menos aquellos empleados que no eran determinantes para proporcionar los datos y manejos con que abrir los depósitos en donde se hallaba el dinero, y que fueron atados con cierta intensidad. Así lo acredita, en primer lugar, las manifestaciones de los propios acusados, que dijeron que una de las razones por las que ataron con bridas o cintas de carrocero a los empleados fue para que no hicieran acción alguna que frustrase el robo y se estuvieran quietos, lo que hace que la atadura haya de producirse al inicio del delito, especialmente cuando se deben esperar imperativamente 10 minutos por el mecanismo de apertura retardada del dispensador y de la caja fuerte, y en segundo lugar, las propias declaraciones de los testigos que precisaron de gran fuerza para librarse de las ataduras, que fueron ligados con las manos separadas a una silla, que fueron atados sin poder liberarse de alguna atadura hasta que los desató la policía, o que se hicieron en la muñeca alguna pequeña herida en el forcejeo necesario para desatarse.

Dicho todo lo anterior, entendemos que en este caso se produce un exceso en la detención ilegal en todos los supuestos examinados que hace que haya de ser castigada independientemente, aunque ello no tenga trascendencia práctica porque el límite penológico se ha de situar en el triplo de la pena más grave por imperativo del art. 76. 1 del Código Penal .

Efectivamente, las ataduras de los empleados de las entidades bancarias, a salvo de la persona que les debería abrir los depósitos en los que estaba dispuesto el dinero, se produjeron desde el primer momento. Este hecho que ha sido negado por los acusados, con contradicciones en su discurso, carece a nuestro juicio de especial relevancia, puesto que es perfectamente entendible que mientras se produce el robo se vele por parte de los delincuentes porque ninguna de las personas que se hallan en la entidad bancaria pueda entorpecer o dificultar gravemente su acción, bien oponiéndose físicamente al despojo, bien activando mecanismos de seguridad de alerta exterior, bien de cualquier otra manera; es por ello que estas ataduras mientras se comete el robo quedan consumidas por este delito.

Ahora bien, lo que traspasa la frontera del delito de robo con intimidación es lo que se produce con posterioridad a haber conseguido la apertura del dispensador y de la caja fuerte, pues se revisa las ataduras de los empleados, alguno de los cuales había sido atados, como en el primero de los delitos, por algún compañero, con la finalidad de comprobar su resistencia, en un caso al menos se les cambia el sentido orientador de las ataduras, con las manos por detrás, se ata al empleado que había permanecido desatado atendiendo a los requerimientos de los dos acusados para llegar hasta el dinero, y, lo que nos parece más revelador, se les priva de sus móviles, pasándoles inadvertido en el primero de los casos una "pda" con la que se pudo contactar con el exterior, y se les encierra finalmente en esa situación en receptáculos, pasillos o habitaciones sin contacto visual o artificial con el exterior, con llave.

Los acusados, reconociendo este hecho incluso, es decir, el encierro a golpe de llave, justificaron su proceder en que querían darse unos minutos con el fin de conseguir la huída. No negaremos que esa fuera su intención última, pues en el juicio no han aparecido datos reveladores de que quisieran emplear algún tipo de crueldad innecesaria con los empleados bancarios. Ahora bien, las motivaciones subjetivas de las acciones delictivas carecen a menudo de relación con la antijuridicidad de los tipos penales, de suerte que la justificación del delito no lo suprime. En efecto, los acusados hacen todo lo posible para que la privación de libertad a la que someten a todas las personas que se hallan en las entidades bancarias cuando cometen el robo con intimidación sea indefinida en el tiempo, hasta que se les echase de menos, o al menos así se lo tiene que representar necesariamente por la situación en la que los dejan: atados de pies y manos, en alguna concreta situación con cierta penuria añadida como es con las manos por detrás o con las manos atadas a las patas de una silla, sin móviles o teléfonos con los que contactar con el exterior, privándoles deliberadamente de ellos, y encerrados con llave en habitaciones que no eran visibles desde la calle.

Es cierto que la privación de libertad no se alarga al parecer en ninguno de los supuestos más allá de 30 minutos, en el primero de los casos porque se decide por los empleados de común acuerdo con los agentes de los Mossos d'Esquadra que la puerta no se tire abajo y que venga a abrirla un cerrajero, en el segundo porque lograron liberarse de las ataduras y la puerta tenía un pestillo interior que deshacía los efectos del cierre con llave, y en el tercero porque existía una alarma en el interior del cuarto de la caja fuerte en el que fueron encerrados, desconocida para los acusados, que pudieron activar sin mayores problemas para ser rescatados, pero ello no implica que el encierro estaba previsto para una duración indefinida.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de falsificación de documento oficial cometida por un particular del art. 392 del Código Penal , tal y como han solicitado el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular, al proponer sus conclusiones definitivas.

El acusado ha reconocido dicho documento como el que fue utilizado por él en varias ocasiones, como por ejemplo para alojarse en un Hostal en la localidad de Zaragoza, pero ha negado que lo hubiera falsificado, aduciendo que fue engañado por un compatriota que le hizo pagar una determinada cantidad de dinero por obtener un documento portugués con el que poder obtener a su vez un contrato de trabajo.

La cuestión es muy sencilla. En primer lugar, el acusado sabía necesariamente que un documento oficial portugués era necesariamente falso en relación con su propia persona pues expresaba una nacionalidad distinta, la falsificada portuguesa, de tipo comunitario, y la real brasileña, extracomunitaria. Y en segundo lugar, es doctrina reiterada la de que la de permitir que se falsifique un documento aportando la fotografía propia para incorporarla a dicho documento de identificación, siquiera sea a través de la manipulación que produce un tercero, cumple con las características típicas del delito de falsedad.

En el caso que nos ocupa el documento era original portugués al que se le había incorporado la fotografía del acusado, documento que utilizó, la menos para abrir una cuenta bancaria en el primero de los bancos que atracó y para alojarse en el referido Hostal, por lo que pese a las reticencias expresadas por el acusado sobre su enfado al entregársele, cumplía perfectamente la función para la que fue hecho, como era la de ocultar su verdadera identidad en el tráfico de la vida diaria.

CUARTO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de una falta de lesiones del art. 617 del Código Penal , tal y como ha propuesto la acusación particular al proponer sus conclusiones definitivas.

Fundamenta la parte instante su pretensión en el hecho de que Marí Juana sufrió un episodio de ansiedad como consecuencia del atraco en la entidad bancaria de la que era subdirectora así como una herida en la mano al desatarse con estiramientos y forcejeo de la brida con la que se las ataron a la espalda.

Existen tres razones por las que entendemos que dicha infracción no puede prosperar. En primer lugar, porque el brevísimo y mínimo periodo de ansiedad, producto del nerviosismo al verse atracada y apuntada con un arma que a ella le parecía real, temiendo por su integridad física, esta consumido por la propia antijuridicidad del robo con intimidación, pues la pena es superior a la del simple robo con fuerza por el menoscabo de la seguridad que sufre el individuo violentado y por la situación de angustia que sufre en tanto se despliega la intimidación. En segundo lugar, porque la herida en la mano no aparece correctamente descrita por parte de la acusación, siendo vaga e inconcreta, al hacer referencia a "daños", desconociéndose si con ese término se designa una herida, hematoma, rozadura, quemazón o rastro similar, o un simple dolor pasajero. Y, en tercer y último lugar, porque no nos consta que esa supuesta herida, quedase abarcada por el dolo de los atracadores como fruto necesario o presumible de las ataduras; así, ninguno de las otras siete personas violentadas resultó herida como producto del forcejeo que todas ellas emprendieron para desatarse una vez se vieron libres de la presencia física de los acusados.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Dos son las propuestas, una por la acusación particular y la otra por la defensa. La primera sería la agravante de disfraz del art. 22. 2º, y la segunda la atenuante analógica de confesión del art. 21. 6, ambos del Código Penal .

Por lo que se refiere a la circunstancia agravante, tres son los elementos precisos para que concurra, como son, el objetivo, o efectivo empleo del medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual, el subjetivo, o propósito de evitar el reconocimiento, y el cronológico, o uso del instrumento a la hora de la comisión del hecho delictivo. Ahora bien, con independencia de que portando cada uno de ellos una gorra y unas gafas oscuras los acusados dificultaran su reconocimiento y esa fuera su verdadera intención, no cabe apreciar la agravante por exigencias del principio acusatorio.

En efecto, de entrada cabe señalar que en el tercero de los hechos sería imposible la aplicación de la meritada agravante dado que la acusación particular no describe dato alguno de la realidad en el que pueda ampararse, pues el hecho de que en los otros dos atracos si haga constar expresamente que los acusados se pusieron gorra y gafas para perpetrar el delito, no hace que se extienda dicho atuendo al tercero de una forma automática, pues sería preciso hacer constar también expresamente esos elementos de la vestimenta como los que portaban en el último hecho delictivo. Y en los otros dos hechos delictivos, los dos primeros, pese a que si se hace constar la descripción del elemento objetivo, la vestimenta con gorra y gafas de sol, no se hace lo propio con la intencionalidad de los acusados, la de impedir o dificultar gravemente su reconocimiento, elemento subjetivo que ha de hacerse constar también en la narración fáctica, tal y como ocurre con el ánimo de enriquecimiento injusto propio de los delitos patrimoniales o con la intención de matar inherente al homicidio.

Y por lo que se refiere a la atenuante cabe señalar que la parte recurrente la propone ya como circunstancia analógica, al ser consciente de que no concurre el elemento temporal de la confesión consistente en que la misma se produzca antes de que el culpable conozca que el procedimiento judicial se dirige contra él, fundamentándola en datos tales como que la confesión produjo la liberación de terceras personas que acompañaban a los acusados en el momento de su detención o que se ha producido una aceleración del procedimiento judicial, al menos en lo que se refiere al acto del juicio oral.

El art. 21. 6 del Código Penal , no se refiere a una atenuante genérica análoga a las anteriores, entre otras cosas porque la diferencia entre unas y otras es abismal, sino que contempla una atenuante común de análoga significación a las demás atenuantes genéricas; es decir, habrá que atender al sentido o significado conjunto del resto de las circunstancias atenuantes, y no a la morfología de cada una en particular y que responden a una serie de ideas político criminales, centradas, sobre todo, en la reparación de la víctima, colaboración con la Administración de Justicia, menor necesidad de pena y menor imputabilidad del sujeto.

En consecuencia, dicho precepto constituye una cláusula general de individualización de la pena que ajusta a ésta a la verdadera culpabilidad del agente, no por la semejanza formal con una atenuante específica sino por la similitud con idea genérica que básicamente informa los demás supuestos, lo que equivale a afirmar que, al significar las circunstancias atenuantes, por regla general, una menor culpabilidad por parte del sujeto o una menor antijuridicidad del hecho, queda un campo para el arbitrio judicial a efectos de disminuir la responsabilidad, cuando se consideren disminuidos cualquiera de los elementos del delito. De este modo, por un sentido humanitario de benevolencia con el delincuente, y con la finalidad de que se puedan valorar situaciones de entidad no previstas nominativamente, cabría interpretar la existencia de un sistema de "numerus apertus", cuando sea de análoga significación a las establecidas normativamente en los apartados anteriores del meritado precepto.

En este mismo sentido la aplicación de una atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma. Así debe subrayarse el contrasentido de afirmar la exigencia de un determinado requisito, incluido por el legislador entre los integrantes de una circunstancia atenuante configurada sobre la base de un conjunto de elementos constitutivos, y a la vez admitir su irrelevancia jurídica por la vía de encuadrar la parcial concurrencia de los restantes en el ámbito de la atenuante por analogía, obteniendo por este procedimiento igual resultado atenuatorio en ambos casos; la análoga significación a que se refiere el art. 21. 6 del Código Penal no supone identidad de elementos concurrentes, ni permite como queda dicho configurar atenuantes incompletas. Los términos de la comparación no son los morfológicos o estructurales, sino los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada, que puede responder a una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad o a consideraciones político-criminales enlazadas con la punibilidad.

En el caso que nos ocupa la liberación de los otros detenidos no deriva de la confesión de los acusados y de la exculpación de las personas que viajaban con ellos, sino de la verificación por parte de los agentes de su falta de participación en los delitos, en los cuales siempre habían intervenido dos personas. Es cierto que la confesión ha menguado los días que se habían previsto para el juicio oral, permitiendo asimismo la renuncia de varios testigos cuya presencia estaba prevista para tratar de describir la investigación policial y las razones que les llevaron a concluir con que los acusados eran quienes habían cometido los tres delitos, pero ello no supone a nuestro juicio una significación especial más allá de una mínima colaboración con la administración de justicia, cuyo correcto encaje entendemos debe ser a través de los criterios específicos de individualización de la penas del art. 66 del Código Penal .

SEXTO.- Por lo que se refiere a las penas a imponer, cada uno de los ocho delitos de detención ilegal será castigado con la pena mínima de 4 años de prisión. En este sentido la Sala entiende que dicha pena, la mínima que contempla la ley cuando no resulta de aplicación el subtipo atenuado, resulta exagerada a la vista de que la detención efectiva de dichas personas, excesiva y más allá de lo necesario para cubrir la huida del robo y por ello con entidad propia para configurar autónomamente el delito de detención ilegal, es de menor intensidad que la gran mayoría de supuestos contemplados por el tipo atenuado, dado que cuando los empleados se ven detenidos ilegalmente, ya saben casi con total certeza que los atracadores han marchado y que su detención, aún indefinida por no saber cuando llegará el final, no se prolongará. Es por ello que entendemos se ha de solicitar un indulto de la pena para la reducción a 2 años de privación de libertad por cada uno de los susodichos delitos.

En cuanto a los delitos de robo con intimidación, pese a la confesión de los acusados, no podemos olvidar datos agravatorios como son el uso de las gafas de sol y la gorra, que sin ser agravantes también representan datos individualizadores, la duración de cada uno de ellos, con al menos 10 minutos de retardo en la apertura de los dispensadores y de las cajas de caudales, tiempo durante el cual se estuvo desplegando la intimidación, el botín obtenido, 136.791'08 euros, y el uso de instrumentos que sin ser armas lo aparentaban para cualquiera no avezado, con el miedo de mayor intensidad que afecta a los amedrentados. Es por ello que cada uno de los delitos será castigado con la pena de 4 años de prisión.

Por último el delito de falsificación de documento oficial por particular se castigará con la pena mínima de 6 meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria mínima de 10 euros.

Teniendo en cuenta que los dos acusados son extranjeros que se hallan en situación irregular en España, tal y como se deduce de los certificados expuestos en los atestados a tal efecto, lo que es reconocido incluso por su propia defensa que ya propone la expulsión del territorio nacional por esa razón aunque por vía distinta, procede que, conforme dispone el art. 89. 2 del Código Penal, se proceda a la expulsión del territorio nacional de los dos condenados una vez que se cumplan las tres cuartas partes de la condena.

Respecto de la responsabilidad civil los acusados indemnizaran a la entidad bancaria BANESTO en la suma a la que asciende el total del dinero apoderado, 136.791'08 euros, con excepción de la suma que les fue aprehendida en el momento de su detención, 44.773'64 euros, que ha sido ya entregada a la perjudicada. Asimismo indemnizarán a Leopoldo en la suma de 50 euros en la que se ha tasado su teléfono móvil y a Jose Manuel en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los móviles de las marcas "Nokia" y "Siemens" que le fueron sustraídos.

SÉPTIMO.- Conforme a los arts. 123 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede que los acusados satisfagan el importe de las costas causadas, entre las que se incluirán las del ejercicio de la acción particular cuya intervención en modo alguno puede tildarse de innecesaria, apoyando las tesis del MINISTERIO FISCAL y proponiendo nuevas vías jurídicas que en modo alguno pueden ser consideradas como temerarias.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR a los acusados Eladio y Justiniano como autores responsables de TRES DELITOS DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, de OCHO DELITOS DE DETENCIÓN ILEGAL, y el primero de ellos, en exclusiva, de UN DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR PARTICULAR, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 AÑOS DE PRISIÓN, por cada uno de los tres delitos de robo con intimidación, 4 AÑOS DE PRISIÓN, por cada uno de los ocho delitos de detención ilegal, y al primero de ellos, en exclusiva, 6 MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 6 MESES CON UNA CUOTA DIARIA MÍNIMA DE 10 EUROS, con el límite penológico del art. 76 del Código Penal , y a que indemnicen a la entidad bancaria BANESTO en la suma de 92.017'44 euros, a Leopoldo en la suma de 50 euros, y a Jose Manuel en la suma que se determine en ejecución de sentencia por los móviles de las marcas "Nokia" y "Siemens" que le fueron sustraídos, todo ello con imposición de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Procédase a la expulsión del territorio nacional de los dos condenados a su país de origen una vez que se cumplan las tres cuartas partes de la condena, informando al centro penitenciario en donde sean recluidos de la presente cláusula.

Procédase a la destrucción de las dos pistolas intervenidas.

Firme que sea la presente resolución solicítese el indulto ante el Gobierno de la Nación de las ocho penas de 4 años de prisión por cada uno de los ocho delitos de detención ilegal, proponiendo su rebaja a 2 años de prisión por cada una de de los ocho delitos de detención ilegal.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.