Sentencia Penal Nº 182/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 28/2010 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 28/10- 1ª

Procedimiento nº 281/08

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 182/10

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADO D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ SARABIA

En BILBAO (BIZKAIA), a 2 de marzo de 2.010.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 281/08 ante el Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de HURTO contra D. Alejandro , nacido en Galdakao (Bizkaia), el 6 de septiembre de 1973, hijo de Ignacio y Mª Jesús, con DNI nº NUM000 , cuyos antecedentes penales no constan, representado por la Procuradora Sra. María Luisa Alonso Giménez Bretón defendido por la Letrada Sra. María Mar Herrera Soto; D. Ernesto , nacido en Bilbao (Bizkaia), el 13 de mayo de 1973, hijo de Angel y de María Celia, con DNI nº NUM001 , cuyos antecedentes penales no constan, representado por el Procurador Sr. Oscar Hernández Casado y defendido por el Letrado Sr. Gerardo Uriarte Fernández; y contra D. Leopoldo , nacido en Bilbao (Bizkaia) el 9 de agosto de 1976, hijo de Argemiro y Jesusa, con DNI nº NUM002 , representado por la Procuradora Sra. Carmen Miral Oronoz y defendio por la Letrada Sra. Leire Mendoza; como parte acusadora, METALES PELAEZ, S.L. defendido por la Letrada Sra. Yolanda Cuadra TALLERES NEGARRA, S.L. defendido por el Letrado Sr. Ignacio del Pozo y ACEROS GOMEZ PAGALDAY, S.L. defendido por la Letrada Sra. Luisa Soroa, todos ellos represetados por el Procurador Sr. Germán Apalategui Carasa; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 8 de julio de 2.009 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "Se declara expresamente probado que, Ernesto , nacido el 13-5-1973, con DNI nº NUM001 , cuyos antecedentes penales no constan; Leopoldo , nacido el 9-8-1.976, con DNI nº NUM002 , cuyos antecedentes penales no constan; y Alejandro , nacido el 6-9-1973, cuyos antecedentes penales no constan, quienes de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, un día indeterminado de diciembre de 2000 o enero de 2001, sustrajeron un total de 73 bobinas de acero inoxidable, con un valor aproximado de 62.000.000 pesetas ( 372.627,50 euros) del almacén que la empresa "Talleres Negarra" tiene alquilado a la entidad "Saneamientos Ibaizabal", en el polígono industrial Biarritz, término municipal de Amorebieta-Etxano (Bizkaia).

De esta forma Alejandro , empleado en aquella época en la empresa "ICT Nord" y "Talleres Negarra", que tenía acceso a las llaves del citado almacén, entró en contacto con Ernesto , y un día de diciembre de 2000 o enero de 2001, junto a Leopoldo , entraron con un camión de la empresa en el polígono industrial Biarritz, y sin forzar ninguna puerta, ventana o entrada sacaron del lugar las 73 bobinas de acero, que cargaron en el camión y se llevaron posteriormente.

Los días 8 y 16 de enero de 2001, Ernesto y Leopoldo alquilaron tres furgonetas a la empresa Vasco Rent y transportaron en ellas las bobinas de acero hasta las instalaciones que Efrain tiene en su empresa "Desmantelamientos Industriales Hierros Ivan", en el Barrio Olabarri nº 6-bajo de la localidad de Galdakao (Bizkaia), a quienes se las vendieron.

Después se inició un tránsito de las bobinas sustraídas en el cual intervienen las empresas "Metales Pelaz, S.L.", "Hierros Calzada, S.L.", "Gómez Pagalday", "Aceros Inoxidables, S.L.", "Albino Ibérica, S.L.", empresa "Exportadora Duxpim, S.L. Alja", "Sadinox, S.L." y la empresa turca "Arkan Pers San", que adquirieron las bobinas sin tener conocimiento de su origen ilícito.

Parte de las bobinas fueron intervenidas, otras transformadas en tuberias y planchas y otras terminaron en Turquia.

Hecho el ofrecimiento de acciones "Desmantelamientos Industriales Hierros Ivan", "Gómez Pagalday, S.L." y Hierros Calzada, se muestran parte, "Sanidox, S.A.", no reclama, "Talleres Negarra", "Metales Pelaez, S.L.", no ejercitan ninguna acción y "Albino Ibérica", "Alja" y "Duexpim", no han podido ser localizados." La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: FALLO : Que CONDENO A Alejandro , Leopoldo y Ernesto como autores responsables de un hurto de los artículos 234 y 235.3 del C.P . debiendo D. Ernesto y D. Leopoldo por concurrir la atenuante analógica (art. 21.6 C.P .)de retrasos indebidos en la Administración de Justicia cumplir la pena de 1 AÑO de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente procede imponer a D. Alejandro , también como autor de un hurto de los artículos 234 y 235.3 del C.P . concurriendo la atenuante analógica de retraso indebido de la Administración de Justicia y la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del C.P . a 2 AÑOS de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados deberán indemnizar solidariamente a "Talleres Negarra" el importe de las bobinas sustraídas y a "Metales Pelaz S.L.", "Albino Ibérica S.L., "Alja", "Duexpin", "Desmantelamientos Industriales, "Hierros Iván", "Gómez Pagalday, S.L." y "Hierros Calzada, S.L." el importe de las bobinas de acero adquiridas según factura con aplicación del art. 576 de la LEC .

Los condenados pagarán las costas a razón de un tercio cada uno de ellos."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Alejandro , Ernesto y Leopoldo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se dejan sin efecto los de la resolución recurrida, señalando en su lugar lo siguiente:

Como consecuencia de la investigaciones policiales llevadas a cabo en relación a la sustracción de una serie de bobinas de acero, ocurrida entre diciembre de 2000 y enero de 2001, y denunciada por el responsable de Talleres Negarra, se incoan las presentes diligencias previas por auto de fecha 19 de febrero de 2001, siendo el 13 de febrero de 2004 cuando Ernesto , Alejandro y Leopoldo son citados a declarar como imputados en este procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- En los recursos de apelación que se interponen por las representaciones procesales de Alejandro , de Leopoldo y de Ernesto , se alegan básicamente los siguientes argumentos: cuestionan los recurrentes que las bobinas localizadas sean las mismas que supuestamente se sustrajeron en Talleres Negarra; cuestionan la existencia de indicios de delito en la actuación de cada uno de los tres acusados; cuestionan la valoración de la prueba que ha sido realizada en la sentencia que consideran errónea; y por último, solicitan que se aprecie la prescripción del delito de hurto por el que han sido condenados, entendiendo que han transcurrido más de tres años desde que sucedieron los hechos (entre diciembre de 2000 y enero de 2001) hasta el 13 de febrero de 2004 en que se dirigió el procedimiento contra los imputados hoy recurrentes.

El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Como se ha visto, los tres acusados plantean como cuestión principal de sus recursos de apelación la prescripción del delito, por transcurso de más de tres años (plazo de prescripción del delito de hurto según el art. 131 CP ) desde la comisión de los hechos hasta que los recurrentes fueron citados como imputados. La sentencia recurrida descarta esta alegación con el argumento de que, aunque sería efectivamente de aplicación tal prescripción con arreglo a la jurisprudencia constitucional más reciente, la jurisprudencia no debe aplicarse de manera retroactiva , siendo así que esta cuestión se planteó y se desestimó en el año 2004.

Desde luego esta Sala no puede comprender ni compartir esta argumentación de la Juez de instancia. De acuerdo con el art. 5,1 LOPJ la Constitución es la norma suprema y vincula a todos los jueces y tribunales, debiendo seguir la interpretación que de sus normas hace el Tribunal Constitucional . Por lo tanto, existiendo una línea jurisprudencial que se pronuncia sobre una cuestión que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva o al derecho a la libertad o a la seguridad jurídica, como destacan las sentencias que mencionan tanto la sentencia como los recurrentes, no se trata de una cuestión de retroactividad de la jurisprudencia. La jurisprudencia constitucional es de obligada aplicación y no es cuestionable que debe tenerse en cuenta por los jueces con independencia de la fecha en que se dicta una resolución, si ésta es objeto de impugnación.

Dicho esto, y entrando a analizar la cuestión planteada por los recursos, debe advertirse que la cuestión que plantean las partes no es tanto la que refleja un conflicto entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (mantenido en la actualidad), pues ésta se refiere a la cuestión concreta de si debe darse fuerza interruptora de la prescripción a la presentación de la denuncia o querella, o si por el contrario debe estarse a la fecha de la admisión a trámite de tal denuncia o querella. (Aunque como veremos, esta nueva tendencia también afecta en último término al caso que nos ocupa.) Esta cuestión concreta, en efecto, sufrió un cambio de criterio con la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 , mantenido después en la de 20 de febrero de 2008 y en la más reciente de 15 de junio de 2009 . El argumento reiteradamente sostenido por el TC en estas resoluciones es básicamente el siguiente: "si el fundamento de la prescripción es la imposibilidad de ejercicio del ius puniendi del Estado como consecuencia de la renuncia al mismo, es evidente que sólo puede interrumpirse en el ámbito penal cuando se realicen actuaciones (naturalmente, por quien tenga la competencia para ejercer el ius puniendi en dicho campo, quien en el actual estado de nuestra legislación únicamente puede ser el Juez) de las que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del ilícito. De lo expuesto se deduce con facilidad que ni es factible otorgar relevancia interruptiva del cómputo del plazo prescriptivo a las actuaciones administrativas dirigidas a la previa determinación de la responsabilidad tributaria, ni tampoco es posible otorgar tal eficacia al conocimiento por el culpable de su propia responsabilidad, pues la notitia criminis hace referencia, como no podía ser de otra manera, al conocimiento por parte del órgano judicial de la comisión de un ilícito para que pueda ejercer el ius puniendi del Estado y, por tanto, interrumpir el cómputo del plazo prescripción mediante la emanación de un acto de interposición; acto de interposición judicial que, si se produce una vez transcurrido el plazo previsto en la norma penal (en el supuesto de los delitos contra la hacienda pública, de cinco años), no evita la extinción de la responsabilidad criminal, con independencia de la mayor o menor dilación en su emisión posterior." En estas resoluciones, en definitiva, se establece que ese "acto de interposición judicial" o de "dirección procesal del procedimiento contra el culpable" no es la mera presentación de la denuncia o querella sino la actuación judicial de su admisión a trámite.

Lo que aquí se plantea sin embargo es otro tema, puesto que en este caso sí hubo un auto que recibió el atestado como denuncia y que incoaba el procedimiento como diligencias previas, y existen como veremos otras actuaciones judiciales durante el año 2001 y 2002 acordando una serie de diligencias. Lo que hay que decidir, y lo que cuestionan los recurrentes, es si tales actuaciones tienen fuerza interruptora de la prescripción.

En todo caso, las sentencias del Tribunal Constitucional mencionadas sí tiene la virtualidad de servir de marco teórico sobre el que decidir esta cuestión, en cuanto ofrecen argumentos acerca de la verdadera naturaleza y significación del instituto de la prescripción del delito, alegada por los recurrentes. El siguiente extracto procede la STC de 15 de junio de 2009 , en el que se indica que el valor al que sirve el instituto de la prescripción penal "es la seguridad jurídica, evitando una pendencia sine die de la amenaza penal sobre aquéllos a quienes pueda considerarse implicados en un delito" ( STC 29/2008, de 20 de febrero ), a los efectos de garantizar "su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal" ( SSTC 157/1990, de 18 de octubre , 29/2008, de 20 de febrero , y 79/2008, de 14 de julio ), razón por la cual "no se vincula sólo al paso del tiempo, sino que... se relaciona con la actividad judicial a través de la cual se ejerce el ius puniendi del Estado" ( STC 29/2008, de 20 de febrero ), siendo el momento interruptivo de la prescripción, no el de la notitia criminis por parte del órgano judicial como consecuencia de "la mera presentación y registro de una querella o denuncia", sino el de la existencia "de un acto de interposición judicial".

También citaremos por su interés una reciente sentencia del TS sobre un tema que se aproxima mucho más a la cuestión que nos ocupa. No se trata, como decíamos de la eficacia interruptiva de la denuncia, sino de si debemos considerar actos de interposición judicial con efecto de interrupción de la prescripción, los que se han hecho en este procedimiento antes de que los hoy recurrentes fueran citados a declarar como imputados. La STS de 04 de Noviembre del 2008 , cuestiona la manera en que el Tribunal Constitucional resuelve la cuestión pero en cuanto a los que aquí nos afecta es muy ilustrativa, puesto que señala que "la denuncia o querella sobre hechos perfectamente delimitados contra personas concretas interrumpe la prescripción desde que presentada en el juzgado se toma conocimiento de ella y se registra, exigiendo el nacimiento de un proceso." La clave está pues, en opinión del Alto Tribunal, en que la denuncia se refiera a hechos perfectamente delimitados contra personas concretas .

Esta misma cuestión ya había surgido en resoluciones anteriores como la STS de 28 de noviembre de 2003 "La denuncia y la querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman ya parte del procedimiento. Si en las mismas aparecen ya datos suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de interrupción de la prescripción, sin que sea necesaria, para tal interrupción, resolución judicial alguna de admisión a trámite."

TERCERO. Del análisis de la jurisprudencia mencionada, lo que se extrae en opinión de esta Sala es que debe analizarse si en este caso la denuncia, el atestado, incluía datos de comisión de delito contra personas concretas y si el acto de interposición judicial fue su admisión a trámite, alguna de las diligencias judiciales llevadas a cabo durante los años 2001 y 2002, o definitivamente, como sostienen los recurrentes, la providencia en que se les cita a declarar como imputados.

Lo primero que se aprecia, observándose detenidamente la causa, es que el atestado policial que inicia las actuaciones constata la sustracción de la bobinas de la empresa Talleres Negarra, y realiza una serie de investigaciones tendentes a hacer un seguimiento de las mismas por las diversas empresas a las que han sido vendidas sucesivamente, y recoge además la denuncia del responsable de esta empresa sobre al desaparición de las citadas bobinas.

Igualmente nos consta que las investigaciones se centran en un momento dado en las personas de Ernesto y de Leopoldo , si bien la Policía les cita en calidad de testigos y en tal condición declaran (folio 277) junto a otros varios sujetos a los que la Policía toma también declaración. De esta actuaciones policiales se extrae que ha habido una sustracción y que el equipo de investigación considera, "dadas las contradicciones en las que han incurrido Ernesto y Leopoldo " que sería oportuno investigar las cuentas de ambos con el fin de comprobar si ha habido incrementos de patrimonio. Igualmente propone como línea de investigación recuperar de la compañía telefónica el listado de llamadas producidas entre varias de las personas a las que se está investigando.

Es en este estado de la investigación como llega la notitia criminis al Juzgado y sobre esa base se dicta el día 19 de febrero de 2001 (folio 109) el auto de incoación de diligencias previas, señalando expresamente que "no están determinadas las personas que han podido intervenir en el delito", acordando a continuación librar los oficios para la investigación de las cuentas bancarias según solicita la Ertzaintza.

Posteriormente, y con fecha 7 de marzo del mismo año, con motivo de una ampliación de atestado, la Juez acuerda reiterar algunos oficios a las entidades bancarias y solicitar el oficio a la compañía Telefónica que ya pedía la Ertzaintza en el atestado principal para verificar el tránsito de llamadas.

Es en agosto de 2001 cuando a raíz del listado de llamadas recibido decide la Policía convocar a Ernesto , a Leopoldo y a Alejandro , además de alguna otra persona, para declarar como imputados (folio 717, no logrando la declaración en el caso de Alejandro ).

Esta ampliación del atestado, en la que ya podemos encontrar mencionados a los tres recurrentes como posibles autores del delito, y en la que ya se les ha convocado en calidad de imputados, es recibida en el Juzgado con una simple diligencia de ordenación para su unión a los autos, y las actuaciones judiciales a partir de octubre de 2001 y hasta el 13 de febrero de 2004, se centran en cuestiones diversas como la entrega de las bobinas localizadas a alguna de las empresas perjudicadas, o la comisión rogatoria librada a Turquía, su traducción o su resultado.

La siguiente actuación judicial relativa a estas personas es ya su citación en calidad de imputados para prestar declaración (folio 919) realizada el día 13 de febrero de 2004.

Pues bien, éstos son los datos, y lo cierto es que la primera actuación de dirección del procedimiento contra personas concretas se produce precisamente en esta última fecha. Lo anterior no puede considerarse como tal, puesto que la Policía se limita a poner en conocimiento del Juez la existencia de indicios de un delito y las pesquisas que va realizando, solicitando dos actuaciones judiciales que tienen relación con estas personas, pero cuando la propia Policía aún les considera testigos, no imputados. Son actuaciones judiciales realizadas en una fase clara de investigación. No se extrae de ninguno de los atestados y ampliaciones más allá de sospechas sobre la implicación de estas dos personas Ernesto y Leopoldo en los hechos, por sus contradicciones y por el hecho de haber alquilado las furgonetas. Sobre esa base la primera decisión que se adopta es el auto de incoación diligencias previas en el que se dice expresamente que se desconocen los autores, y la segunda se adopta en una providencia retomando las actuaciones y sin mayor fundamentación.

Es la ampliación de atestado realizada en agosto de 2001 la que identifica a los tres recurrentes como sospechosos y les cita como imputados, pero de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta arriba es preciso un acto de interposición judicial, un acto que suponga la "dirección procesal del procedimiento contra el culpable". Y este acto de interposición judicial sólo se produce el 13 de febrero de 2004, cuando ya habían transcurrido más de tres años desde la fecha de la sustracción.

Entendemos, por todo lo expuesto, que debe estimarse la petición contenida en los tres recursos de apelación y que los hechos deben declararse prescritos, procediendo la absolución delos acusados.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Cr., las costas de las dos instancias deben ser declaradas de oficio.

QUINTO.- Esta Sala considera que las expresiones contenidas en la sentencia en el fundamento de derecho tercero, segundo párrafo, al tratar de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, son totalmente rechazables y exceden de las consideraciones que razonablemente deben realizarse en una resolución judicial, conteniendo menciones que pueden resultar ofensivas o faltas de consideración respecto a los trabajadores de la Administración de Justicia. Por ello deduciremos testimonio y lo remitiremos al Presidente del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, por si lo expuesto pudiera integrarse en alguno de los supuestos previstos en el art. 419,2º ó 418,5º de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por Alejandro , Leopoldo y Ernesto frente a la sentencia dictada el día 8 de julio de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao en la Causa nº 281/09.

En consecuencia, apreciando la prescripción del delito de hurto del que habían sido acusados, se acuerda la revocación de la sentencia dictada y la ABSOLUCIÓN de los tres acusados.

Se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6, para su remisión al Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia por si las expresiones contenidas en el fundamento tercero de la resolución pudieran incardinarse en alguno de los supuestos previstos en el art. 419 ó 418 LOPJ .

Así por este nuestro auto, del que se unirá al rollo, lo pronuncian mandan y firman los Ilmos. Magistrados que lo encabezan. Doy fe.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.