Sentencia Penal Nº 182/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 43/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00182/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

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Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo: 664250

N.I.G.: 30030 37 2 2012 0311387

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000043 /2012-J.A.

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000022 /2010 (NGF 62133/09)

RECURRENTE: Donato

Procurador/a: MARIA LUISA BOTIA SANCHEZ

Letrado/a: MANUEL J. DE MATEO DONADO

RECURRIDO/A: FRANSAN ARTESANIAS S.L.

Procurador/a: CONCEPCION MARTINEZ POLO

Letrado/a: MAGDALENA RICO PALAO

SENTENCIA

NÚM. 182/2012

ILMOS. SRS.

Dª MARÍA JOVER CARRIÓN

PRESIDENTE

D. AUGUSTO MORALES LIMIA

Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diecinueve de julio de dos mil doce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, los presentes autos del Juicio Oral núm. 22/2010 ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Murcia por delito de apropiación indebida contra Donato , en cuyo proceso han sido partes: el Ministerio Fiscal, el acusado Donato representado por la Procuradora de los Tribunales MARÍA LUISA BOTIA SÁNCHEZ y defendido por el Letrado MANUEL J. DE MATEO DONADO, y la acusación particular ejercida por FRANSAN ARTESANIAS S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales CONCEPCIÓN MARTÍNEZ POLO y defendida por la Letrada MAGDALENA RICO PALAO.

Expresa el parecer de la Sala la Magistrada suplente Ilma. Sra. Doña BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Murcia se dictó sentencia con fecha de 27 de enero de 2011 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que entre los días 9 y 25 de abril de 2008 Donato , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, realizó, como agente comercial en la Zona de Madrid de la mercantil "Fransan Artesanías, SL", varias ventas de mercaderías a la empresa " DIRECCION000 , CB" por un importe total de 6.792,33 €, conforme al siguiente detalle:

N. FACTURA FECHA IMPORTE

NUM000 09/04/2008 454,19 €

NUM001 05/04/2008 2.050,74 €

NUM002 20/04/2008 1.976,93 €

NUM003 25/04/2008 2.050,74 €

NUM004 25/04/2008 259,73 €

TOTAL 6.792,33 €

Una vez realizada la venta el comprador, " DIRECCION000 . CB", abonó su importe total en metálico, cobrándolo Donato sin autorización de "Fransan Artesanías SL", e incorporándolo con ánimo de lucro a su patrimonio.

El citado importe le fue reclamado a Donato en diversas ocasiones, constando una reclamación, por parte de "Fransan Artesanías SL" mediante burofax de fecha 18-6-2008.

Con fecha 18-9-2008 por parte de "Frasan Artesanías SL", descontando las comisiones que le correspondían a Donato de los dos primeros trimestres de 2008, le reclamó un total de 5.835'40€ de la cantidad que el citado retenía en su poder, dado que Donato había cesado como agente comercial desde el mes de mayo de 2008.

Valentín ejercita las accione civiles derivadas de los hechos anteriormente descritos en procedimiento civil independiente, el ordinario número 844/09.

Con fecha 19-1-2011 Donato manifestó, en el procedimiento civil citado, mediante escrito, que consignaba la cantidad de 2.413'18€ a favor del demandante, sin que conste el resguardo de ingreso de la citada cantidad".

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Donato como autor criminalmente responsable del delito de apropiación indebida, ya definido, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento, excluidas las de la acusación particular."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Donato en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designada Magistrada Ponente quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Donato solicitando que se revoque dicha resolución en interés de la absolución del acusado alegando, en primer lugar, predeterminación del fallo al incluir en el relato fáctico la expresión "incorporándolo con ánimo de lucro a su patrimonio", lo que no se corresponde con lo declarado por los testigos en el acto del juicio; En segundo lugar, alega error en la apreciación de las pruebas, en concreto por no recoger ni valorar la prueba documental aportada de parte en ordena a acreditar el montante final de las cantidades controvertidas; En tercer lugar, impugna al sentencia de instancia por considerar que no se ha acreditado el elemento subjetivo del injusto ya que no existía voluntad de incorporar las cantidades retenidas a su patrimonio de manera definitiva, sino la de proceder a la correcta liquidación de comisiones y entrega del remanente a la mercantil, sin que concurra abuso o engaño alguno integradores del dolo típico, por lo que habiendo acudido previamente el querellante para ello a un procedimiento civil, se evidencia que la actuación del acusado no es penalmente relevante; Continúa impugnando la sentencia de instancia incidiendo en que la consignación del importe que el acusado estima se corresponde con la liquidación, no es posible equipararla al reconocimiento y confesión del delito, sin que, por otra parte, haya sido tenida en cuenta para aplicar la atenuante de reparación del daño reclamada y admitida también por el Ministerio Fiscal, sin que pueda ponerse en duda la autenticidad del documento por tratarse de una fotocopia y haberse consignado el día antes de la celebración del juicio, siendo en todo caso aplicable en virtud del principio " in dubio pro reo "; Finalmente reitera que no ha quedado acreditado el elemento subjetivo del injusto, y tilda de palmaria falsedad el testimonio vertido por Valentín interesando se deduzca testimonio de su declaración dando traslado al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal y la representación de la Acusación particular coinciden en impugnar el recurso de apelación e interesan la confirmación de la resolución condenatoria en sus propios términos.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación de la sentencia de instancia se centra en interesar la absolución del acusado por predeterminación del fallo. Considera la parte recurrente que esta predeterminación se deduce del hecho de que el Juez sentenciador incluya en el relato de hechos probados la expresión "incorporándolo con ánimo de lucro a su patrimonio", lo que hace inútil cualquier otra explicación valorativa sobre el hecho de la tenencia del dinero por parte del acusado.

La reciente STS 2 de abril de 2012 es clara al expresar que "según reiterada doctrina jurisprudencial, para que constituya un vicio determinante de nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción ( SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica- imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Por su parte, la STS. 401/2006 de 10.4 , precisa que "El vicio sentencial denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía".

Igualmente hay que destacar que es frecuente -como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3 , 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7 -, que se alegue este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro, como). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como ya se ha dicho y asimismo precisa la STS. 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

En el caso actual es claro que no concurre la predeterminación denunciada. La expresión impugnada es comprensible en el lenguaje común, no siendo solo asequibles para juristas, por lo que no se da el vicio in iudicando denunciado: así el Tribunal Supremo no ha considerado expresiones predeterminantes del fallo "lo repartió, sustrayéndolo ambos de su legitimo propietario... acordó proceder a la venta... para repartirse el precio sin entregar cantidad alguna al propietario" ( STS. 16.7.2009 );"hizo suyo el dinero percibido" ( STS. 3.7.2007 );"mutuo acuerdo" o "beneficio económico" ( STS. 9.5.2002 );"abrumado por la idea de obtener un beneficio ilícito" ( STS. 17.11.2001 );"incremento patrimonial no justificado" ( STS. 30.10.2001 );"ánimo de lucro" ( STS. 5.7.2001 );"apropiarse " o "simular" ( STS. 2.4.2000 ), etc, lo que unido a que el Juez de Instancia emplea dicha expresión no de forma gratuita, sino por tratarse del resultado de la ponderación probatoria que ampliamente justifica en los fundamentos de la sentencia, y constando, además, en el propio relato de hechos probados la descripción de datos objetivos que permiten su inferencia -como es el caso es la descripción de la dinámica de la apropiación del dinero y la falta del reintegro a la mercantil hasta la fecha-, hace procedente la desestimación de este motivo de impugnación.

TERCERO.- Se imputa al acusado un delito de apropiación indebida respecto de las cantidades que percibió en nombre de "Frasan Artesanías SL" y que no hizo llegar a su principal, siendo así que dicho acusado reconoce no sólo su condición de agente comercial -que ejercitaba a través de una mercantil-, sino también haber percibido todas y cada una de las cantidades que se detallan en los hechos probados, así como estar autorizado para realizar esos cobros y la ajenidad de los importes que pertenecían, obviamente, a la entidad hoy querellante, admitiendo también que retuvo e hizo propias esas cantidades cobradas de terceros aunque alega que lo hizo a cuenta de comisiones que se le adeudaban y aquellas otras que se le pudieran adeudar en el futuro, explicando que se había enterado de la mala situación por la que pasaba la mercantil y temía quedarse sin sus comisiones tras el cierre empresarial que se avecinaba.

De este modo, se perfilan ya netamente en las actuaciones los elementos básicos del delito por el que ha sido condenado en la instancia según la definición que nuestra Jurisprudencia realiza del artículo 252 del Código penal , pues ni siquiera la defensa cuestiona que recibió los importes que se han estimado acreditados y que lo hizo, además, por título que determinaba inicialmente la obligación de entregarlos a su legítimo propietario, que no era sino "Frasan Artesanías SL", entrega que nunca se materializó, siquiera parcialmente - no se devolvieron los 6.792,33 € que Donato había cobrado al cliente en metálico, pese a las expresas órdenes de reintegro inmediato del importe íntegro a la mercantil que regía en aquellas fechas por las peculiares circunstancias económicas y financieras en las que se encontraba la mercantil, en lo que coincidieron tanto el testigo de la acusación Valentín como la testigo de la defensa Tomasa , quien reconoció que en esta última etapa de la actividad de la mercantil todos los agentes debían entregar íntegramente el dinero procedente de los cobros y esperar el listado de las comisiones expedido por la empresa; tampoco tras las reiteradas reclamaciones extrajudiciales efectuadas por "Frasan Artesanías SL", incluso una vez que la mercantil precedió a liquidar las comisiones debidas al acusado como agente comercial tras finalizar la relación mercantil que les vinculaba, cifrando la querellante en 5.835,40 € el saldo a su favor; y nada tras el cálculo efectuado por el propio acusado en el procedimiento civil ordinario nº 844/09 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia de Coslada en virtud del cual reconoce haberse apropiado de 2.413,18€ -ni la Juzgadora de Instancia, ni la acusación particular, ni este Tribunal hemos podido encontrar en autos la más mínima acreditación de la consignación que asegura la defensa haber efectuado-, permaneciendo de este modo los referidos importes incorporados al patrimonio del acusado; así, la única tesis exculpatoria de la defensa se reduce a que la entidad querellante adeudaba al acusado con anterioridad ciertas cantidades y, previsiblemente, le llegaría a adeudar otras comisiones posteriores, lo que a su juicio legitima la retención de aquellas cantidades en compensación de los créditos que decía ostentar y evidencia la naturaleza civil del litigio.

Ello nos obliga a hacer una precisiones preliminares sobre el delito incriminado, partiendo de que cuando en el delito de apropiación indebida lo recibido se trata de una comisión, el destino de lo cobrado a los clientes es la entrega al principal, sin que la falta de entrega pueda justificarse, de ordinario, por la sujeción a una supuesta liquidación previa, alegación que suele ser común en este tipo de procesos y que sólo puede ser objeto de consideración cuando existe prueba suficiente, o al menos indicios sólidos de ella, de la existencia de complejas obligaciones cruzadas que pueden llevar a justificar la falta de entrega o, como mínimo, a poner en duda la existencia de una apropiación indebida.

Como hemos dicho, la principal obligación del agente o comisionista que recibe un pago de un cliente es precisamente su entrega al principal, por más que, según las modalidades del contrato, pueda retener la comisión o incluso los gastos hechos por cuenta del comitente, tal como señalan los artículos 276 a 278 del Código de comercio ; en especial el párrafo 2º del artículo 276 otorga al comisionista una preferencia real sobre los bienes en comisión en su poder respecto de los derechos de comisión, anticipos y gastos. De este modo, de ordinario bastará con una simple cuenta aritmética unilateral para determinar esos importes, de manera que no podrá de ordinario legitimar la falta de entrega del principal la supuesta inexistencia de una previa liquidación que, en principio, es el propio comisionista quien puede y debe practicarla al tener todos los datos a su alcance para hacerlo, lo que le habrá de llevar a poner en todo caso a disposición del principal el importe recibido menos la comisión y los gastos, que lógicamente no deben alcanzar por principio al total de lo percibido.

Así lo ha venido entendiendo una constante Jurisprudencia que se compendia en la STS 2163/2002, de 27 de diciembre ; se dice allí que "en el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde podrá practicarse la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes"; en dicha sentencia se citan como antecedentes las de 30-5-1990 , 21-7- 2000 y 20-10-2002 , pero incide especialmente en que en todas ellas se trata de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo y de gran confusionismo, y recuerda que esta interpretación está "siempre restringida al ámbito de tales intereses mercantiles recíprocos, pues ordinariamente debe declararse que quien recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención".

Trasladando esa doctrina general al supuesto hoy sometido a enjuiciamiento, sólo podemos concluir que los argumentos de la defensa técnica del acusado, con ser comprensibles desde su legítimo ánimo exculpatorio, no llegan a acreditar mínimamente ese panorama que, excepcionalmente para nuestra Jurisprudencia, excluiría la tipicidad de los hechos que se han declarado probados. En efecto, en primer lugar la existencia de una deuda vencida y exigible a su favor en cuantía -cuanto menos- cercana a la apropiada ha quedado huérfana de todo respaldo probatorio. Se limita a aportar simples fotocopias de albaranes y listados con anotaciones manuscritas, algunos documentos sin membrete impugnados por la acusación particular, y respecto de los cuales no se ha concretado qué comisiones son las supuestamente adeudadas por la mercantil, y que no se compadece con el acreditado intento de pago por parte de la mercantil de comisiones correspondientes a los dos primeros trimestres del año 2008 (760,20€ y 729,43€) que fue rechazado por el acusado al devolver los pagarés recibidos; En segundo lugar, es llamativo que el acusado pretenda justificar asimismo la no devolución de las cantidades para prevenir el cobro de futuras comisiones que se pudieran devengar, lo que en cualquier caso no puede tildarse de cantidades liquidas, vencidas y exigibles que pudieran ser objeto de compensación con las cantidades apropiadas conforme con lo establecido en los artículos 1.195 y 1.196 del Código civil , alejándose del todo del supuesto contemplado por el Tribunal Supremo y reforzando la naturaleza penal del ilícito; En tercer lugar, no puede ser más revelador el allanamiento parcial del acusado en el ordinario civil seguido a instancias de la querellante y la falta de consignación de los 2.413,18 € de los que reconoce haberse apropiado -lo que asimismo impide apreciar la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 Código penal reclamada por la defensa- .

En suma, tal y como se desprende de los hechos probados a los que conducen rectamente las pruebas analizadas, el acusado realizó diversos cobros en nombre de la entidad querellante, para lo que ciertamente estaba autorizado, pero lejos de cumplir con su primaria obligación de trasladar las cantidades a la legítima acreedora, decidió hacerlas propias, sin que haya acreditado ni remotamente tener autorización ni legitimación para retener esos importes, no pudiendo otorgarse tal significado a unas supuestas diferencias por comisiones debidas y previsiones de comisiones futuras, presuntas diferencias a su favor que desde luego se ha demostrado que nunca se acercarían a la cantidad retenida y superarían con creces los 400 € que separan la falta del delito, conformando cada uno de los elementos del tipo previsto en el art. 252 Código penal y penado en el 249 del Código penal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Donato contra la sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2011, en el Juicio Oral nº 22/2010, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia , de la que este rollo dimana, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución. Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.