Sentencia Penal Nº 182/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 13/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00182/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo: 0000013 /2012

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.1 de LOGROÑO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 000096/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO

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SENTENCIA Nº 182 DE 2012

En LOGROÑO, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la presente causa penal, correspondiente al Rollo de Sala número 13/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Logroño, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado nº 96/2011, por delito contra la SALUD PUBLICA, seguido contra D. Juan Enrique , con DNI núm. NUM000 , nacido en Logroño (La Rioja), el día NUM001 de 1985, hijo de Emilio y de María Rosario, con domicilio en la CALLE000 , núm. NUM002 , NUM003 NUM004 de Logroño (La Rioja), estando representado por la Procuradora Dª Virginia Vélez de Mendizábal Solozábal y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Gómez de Segura Navarro, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en su modalidad atenuada de escasa entidad del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , del que es autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, señalando que procede imponer la pena de dos años de prisión y veinte euros de multa con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, más accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y solicita el comiso de la droga y del dinero ocupado.

SEGUNDO.- Por la defensa se solicita la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que, sobre las 14:40 horas del día 22 de noviembre de 2010, D. Juan Enrique , mayor de edad y sin antecedentes, se dirigió al parque del Ebro de Logroño a reunirse con Gines , encuentro concertado por ambos, dándole a éste una papelina de 0,08 gramos de cocaína, de una riqueza del 31,3 %, a cambio de 10 euros, siendo interceptados comprador y vendedor, una vez consumada la transacción.

La droga incautada está valorada en el mercado de consumidores en 5,46 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de infracción criminal. Y ello no obstante estimarse acreditado por la Sala que el acusado transmitió a otra persona una bolsita conteniendo sustancia estupefaciente, recibiendo a cambio un billete de diez euros, ya que en este punto, y pese a la negativa del acusado, el Tribunal ha contado con prueba de cargo suficiente: la constituida por las declaraciones vertidas en el plenario por los agentes de Policía que interceptaron de modo inmediato tanto al vendedor (el aquí acusado) como al comprador (D. Gines ), que practicaron la detención del acusado y que pudieron ver personal y directamente el intercambio, entrevistándose acto seguido tanto con el acusado como con el comprador, a quienes intervinieron en ese mismo momento y respectivamente el billete de diez euros y la sustancia blanquecina contenida en una bolsita.

SEGUNDO.- Es conocida la doctrina emanada de nuestro más alto Tribunal, en orden a la reprochabilidad de la conducta de quien participa en actos de tráfico, cuando la sustancia intervenida es tan reducida como la que se trascribe en el relato de hechos probados.

En nuestra jurisprudencia, amparándose en el bien jurídico que con este ilícito se pretende proteger, se acepta la posibilidad de que en los delitos contra la salud pública del art. 368 CP , a pesar de ser claramente de peligro abstracto con lo que se adelantan las barreras de protección del bien jurídico, no se aprecie la conducta típica de promoción o favorecimiento del consumo en casos en que acreditándose una entrega de la sustancia tóxica, por razones cualitativas o cuantitativas, dicho intercambio no suponga un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido.

En diferentes sentencias el Alto Tribunal desde hace ya años atrás ha considerado supuestos de venta de una pequeña dosis como carentes de antijuricidad material por su incapacidad para afectar a la salud como bien jurídico protegido, por ejemplo: 33/1997, de 22 de Enero, 772/1996, de 28 de Octubre y 1889 y 1994 de 2000, de 11 y 18 de Diciembre. En estos casos, en que se aplicaba el principio de insignificancia o falta de lesividad, se argumentaba por la jurisprudencia que no quedaba comprendida en el tipo la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad y la pureza de la misma, no cabía apreciar que entrañase un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuricidad material de la conducta desaparece.

En cuanto a la cocaína, no existía en la doctrina una línea uniforme tan reiterada como en los otros tóxicos, afirmándose en principio que, según el Instituto Nacional de Toxicología, la dosis media de abuso habitual se sitúa entre 100 y 250 miligramos. La sentencia de 13.6.03 entendió que no era insignificante la dosis de 0,024 gramos con una pureza de cocaína base de 51%, por su parte la sentencia de 2.7.03 corrigió la sentencia de la Audiencia Provincial por el hecho de que la cantidad aprehendida era de 0,062 gramos sin que constara la pureza de la misma, sin entrar a analizar las circunstancias de la venta ni del comprador, absolviendo al vendedor. Por último cabe resaltar el criterio que sigue la sentencia de 29.9.03 al afirmar que '... la droga transmitida en el supuesto enjuiciado consistió en 264 miligramos de cocaína con una pureza del 24,2%, por lo que el peso de la cocaína neta sería de 638 diez miligramos y debe reputarse cantidad insignificante, cuya posesión y transmisión no integra el tipo de tráfico de drogas previsto en el art. 368 CP puesto que no llega ni a la vigésima tercera parte del montante calculado para el consumo medio diario de cocaína fijado en 1,50 gramos por el Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18.10.01.'.

La imprecisión del Tribunal Supremo llegó a tal extremo que podían apreciarse dos líneas jurisprudenciales claramente enfrentadas entre sí, según considerasen o no excepcional la aplicación de la doctrina de la insignificancia, celebrándose un Pleno no jurisdiccional con fecha de 24 de Enero de 2003 en el que lejos de asumir un criterio uniforme, como ocurrió en otros anteriores, se acordó solicitar un dictamen técnico para precisar la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga, dando lugar a un informe del Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología, que aportó una serie de cuadros sobre dosis mínima psicoactiva.

Por fin en el Pleno no jurisdiccional de Sala de 3 de Febrero de 2005, ante la existencia de resoluciones contradictorias en estos casos de aprehensión de cantidades mínimas de drogas y de acuerdo con el informe previamente solicitado al Instituto Nacional de Toxicología, que se acordó en el Pleno no Jurisdiccional antecedente de 24 de Enero de 2003, tomó la decisión de estimar que, en relación a la cocaína, el mínimo psicoactivo a partir del cual esta sustancia tiene una potencialidad perjudicial para la salud son los 50 miligramos netos, con arreglo al Informe del Instituto Nacional de Toxicología citado, de fecha 22 de Diciembre de 2003.

De acuerdo con ello y desde ese Pleno, la Sala Segunda del TS ha venido admitiendo (por ejemplo, en las SSTS 343/2010, 20 de abril y 1122/2011, de 26 de octubre ) la teoría de la 'mínima insignificancia' y absolviendo cuando la droga ocupada no alcanzaba los mínimos, que, en relación a la cocaína eran, como se ha dicho, de 50 miligramos netos (cfr. SSTS 1530/2003 de 14 de Enero -transmisión de una papelina de 0'0458 de cocaína- o cuando tratándose de cantidad mínima no se sabría el grado de concentración del principio activo - STS 1168/2009 de 16 de Noviembre -, o en supuestos de transmisión de 114 miligramos de cocaína sin conocer la concentración - STS 154/2004 -).

En este sentido, en la STS núm. 343/2010 de 20-4-2010 se concluye que, sin desconocer que el delito de tráfico de drogas es un delito de peligro abstracto, es obvio que esta naturaleza debe recaer sobre un objeto --la sustancia aprehendida-- que tenga una aptitud de provocar un riesgo a la salud pública, pues caso contrario se estaría en una situación de inexistencia de antijuridicidad material por imposibilidad de ataque al bien jurídico protegido por la norma.

En el mismo sentido, en la STS núm. 1168/2009 de 12-11-2009 se dice que: 'La jurisprudencia de esta Sala de Casación tiene establecido como criterio consolidado que sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 C. penal , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado. En aquellos casos en los que la cantidad de principio activo apreciable en la única sustancia transmitida sea tan insignificante que no alcance las dosis mínimas psicoactivas, según han sido establecidas con criterios científicos por el Instituto de Toxicología, no será apreciable la existencia de un riesgo para el bien jurídico. Es por ello que en los supuestos en que la cuantía de droga intervenida es muy escasa y, además, no se puede verificar pericialmente su pureza esta Sala estima atípica la conducta y absuelve a los acusados ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero ; 184/2004, de 13-2 ; 195/2004, de 16-2 ; 588/2004, de 6-5 ; 619/2004, de 6-5 ; y 1022/2004, de 24-9 )'.

Y en la STS de 27-5-2010 se concluye que: 'La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que en casos de pequeñas cantidades de droga es preciso acreditar que la sustancia objeto del delito es susceptible de crear alguna clase de riesgo prohibido para la salud pública, a cuyo efecto es necesario precisar a través del correspondiente análisis pericial la cantidad de sustancia pura o de principio activo. Cuando se trata de cocaína, con base en los informes del Instituto Nacional de Toxicología, la jurisprudencia ha establecido que la sustancia pura debe superar los 50 miligramos, pues por debajo de esa cantidad no puede aceptarse que en todo caso su consumo pueda provocar en el sujeto los efectos nocivos propios y característicos de esa droga, que son los que justifican la sanción penal de las conductas favorecedoras del consumo ilegal'.

TERCERO.-En el presente caso, conforme se ha declarado probado, la cantidad de cocaína aprehendida consistía en una papelina de 0,08 gramos de cocaína con una pureza del 31,3 %, lo que determina que su principio activo ha de situarse en 0,025 gramos ó 25 miligramos de cocaína neta. Se trata, por tanto, de una cantidad que no alcanza el mínimo indispensable para entender ofendido el bien jurídico protegido y, por tanto, que no puede ser subsumida en el delito previsto en el art. 368 CP , en la medida en que la ofensa al bien jurídico no adquiere la intensidad exigida para desencadenar los mecanismos jurídicos que son propios de la protección penal.

En consecuencia, procede la libre absolución de D. Juan Enrique del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Sin perjuicio del pronunciamiento absolutorio que debemos establecer, con arreglo en cuanto sea menester a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , hemos de acordar el decomiso de drogas ocupadas cuya destrucción procede.

QUINTO.- Respecto a las costas procesales del presente procedimiento, se declaran de oficio conforme a lo establecido en el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Juan Enrique , debidamente circunstanciado en autos, del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de las drogas ocupadas, cuya destrucción procede.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos