Sentencia Penal Nº 182/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 107/2013 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Decimosexta

Rollo de apelación nº 107/13

Procedimiento Abreviado nº 459/12

Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 182/13

Iltmos. Sres.:

Dº FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

Dº JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN

Dª EDUARDO CRUZ TORRES (Ponente)

En Madrid. 15 de Marzo de 2013

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMOSEXTA de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Landelino y EL MINISTERIO FISCAL,contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 11 de Enero de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida establece como hechos probados los siguientes' Landelino el día 14 de Julio de 2012, transitaba por la estación de Atocha de Madrid junto a su novia, cuando fue abordado por un grupo de jóvenes con los que tenía malas relaciones por problemas anteriores que no han quedado plenamente determinados, manteniendo una breve pelea con varios de estos chicos, tras lo cual, con un arma detonadora , de cartuchos de 9 a 22 mm, Knall, de percusión central con vaina niquelada modificada y capacitada para el disparo de proyectiles que no ha quedado plenamente acreditado fuera llevada al lugar de los hechos por el acusado y detentada por el mismo, se dirigió hacia las personas que le habían abordado inicialmente, persiguiéndolas y haciendo uso del arma, lanzando dos disparos que alcanzaron a Rodolfo , que había llegado a la estación con el grupo de personas que habían abordado a Landelino inicialmente, pero que no se había dirigido al mismo en ningún momento.

Los disparos alcanzaron a Rodolfo en la zona torácica, produciéndole lesiones por arma de fuego en hemitórax derecho (perdigón de 5mm) localizadas en tejido subcutáneo de pared torácica posterioinferior derecha y en espacio pleural de vértice pulmonar derecho, que provoca hemoneumotorax pulmonar derecho y condensación parenquimatora del trayecto, hematoma y enfisema subcutáneo. Las referidas lesiones precisaron para su sanidad tratamiento quirúrgico consistente en drenaje quirúrgico y extirpación de uno de los proyectiles, no así del alojado en la zona pleural, curando en 30 días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, habiendo estado 2 de ellos hospitalizado, curando con secuelas consistentes en dos cicatrices, una de 2cm a nivel de la espalda y costado del lado derecho y otra cicatriz, de drenaje (quirúrgica) en la pared costal derecha, sin que el perdigón que no le fue extraido, localizado en el espacio pleural, le produzca secuela alguna.

El arma detonadora utilizada por el acusado, había sido manipulada para introducir cartuchos metálicos de 4,5 mm, 0,443 gramos de peso, a modo de bala (art. 41 del Reglamento de armas) sin que conste fuera detentada ni llevada al lugar de los hechos por el acusado, no habiendo aparecido al haber sido ocultada y sacada del lugar de los hechos por Landelino .

El Fallo de la sentencia es del tenor literal:'Que debo condenar y condeno a Landelino como autor de un delito de lesiones del art. 148.1 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Rodolfo en la cantidad de MIL OCHOCIENTOS SESENTA EUROS (1.860) por sus lesiones y en la cantidad de QUINIENTOS EUROS (500) en concepto de secuelas, con los intereses legales hasta el día de pago; absolviéndole en relación al delito de Tenencia Ilícita de Armas del art. 563 del Código penal , con condena al pago de la mitad de las costas procesales, con declaración de oficio de la mitad restante.

SEGUNDO.- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma.

TERCERO.-En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente error en la valoración de la prueba.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de Instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación , la defensa y lo manifestado por las partes ( Art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del Juicio Oral. El Art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas. Esta 'apreciación en conciencia', exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio 'in dubio pro reo'.

Asimismo alega la vulneración de la presunción de inocencia. En cuanto a la misma, 'la jurisprudencia constitucional ha marcado desde su etapa inicial las exigencias que reclama la presunción de inocencia en el proceso penal. Se exige auténtica prueba de cargo ( STC 70/1985 , reiterada por la STC 98/90 ), practicada con inmediación del órgano judicial bajo los principios de contradicción y publicidad, es decir en Juicio (STC 31/81, reiterada y citada en muchas otras sentencias así 118/91 , 124/90 ). Partiendo de estas premisas ha de concluirse que no se ha producido infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La prueba practicada es auténticamente de cargo, se ha producido en el Juicio Oral, con intervención de las partes. Como dice la STS de 28 de febrero de 1998 (núm. 258/1998 ) 'la presunción de inocencia obliga a los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento y decisión de un determinado hecho delictivo a realizar un exhaustivo análisis valorativo de toda la prueba disponible. Para ello se debe partir del principio inicial de presunción de inocencia para, a través de la introducción de los elementos inculpatorios válidamente obtenidos llegar a desmontar sus efectos protectores. Esta tarea exige del órgano jurisdiccional una minuciosa, armónica y fundamentada explicación de sus motivaciones para alejarse de cualquier atisbo de arbitrariedad y comprometerse con el principio de motivación de las resoluciones'

SEGUNDO.-el recurrente es condenado como autor de un delito de lesiones, alegando que entre las declaraciones de ambos denunciantes existen contradicciones y que no se ha practicado prueba que acredite la autoría del mismo.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante, requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de Instancia ha apoyado su relato factico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al Juicio Oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto irracional, inconsciente o manifiestamente errónea.

El recurrente pretende que se acepte su valoración de la prueba, sustituyendo la que hace el Juez de Instancia, libremente formado al apreciar la inmediación de la prueba

Las declaraciones del perjudicado Rodolfo cumplen con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia.

Los perjudicados, si como testigos, cumplen con las exigencias de la jurisprudencia son considerados aptos para destruir la presunción de inocencia, siempre y cuando se sigan ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, como son:

a)La inexistencia de móviles espurios en la testigo-víctima que pudieran haber determinado la declaración acusatoria por causa de odio, venganza, resentimiento o razones similares, excluyéndose la incredibilidad subjetiva de aquélla.

b) La verosimilitud de la versión, a través de un análisis racional del testimonio incriminatorio a la luz de la experiencia y el recto criterio y que, en lo posible, venga corroborado por elementos periféricos al hecho objeto de prueba

c)Persistencia en la incriminación a lo largo del procedimiento, sin ambigüedades, incertidumbres ni contradicciones relevantes.

Ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de febrero de 1999 que ' la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el Tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del Juicio Oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio'

En contra de lo que afirma el recurrente, la declaración del perjudicado son claras, precisas y reiteradas, no existiendo las contradicciones que alega el recurrente, pues de existir alguna, serian de simples matices que nadan alteren la esencia de sus declaraciones en relación a los hechos acaecidos. Los mismos manifiestan que el condenado al cual identificó perfectamente, subía por las escaleras de la estación de metro, le sorprendió que sacara una pistola y sintió el impacto en la espalda, añadiendo que no lo conocía pero que le vio y no tiene dudas que es el acusado Por su parte el testigo Cornelio corrobora tal versión, cuando manifiesta que escucho dos disparos que le dieron a Rodolfo cuando estaba en el suelo.

Por otro lado en la grabación de las cámaras de la estación se observa que el condenado saca un objeto que probablemente un arma, que tras los disparos se la saca del pantalón y se la entrega a su novia, la cual se marcha de la estación.

Las lesiones sufridas por el referido Marino han quedado objetivadas, como pone de manifiesto la sentencia recurrida a través del parte de asistencia y en el informe Médico Forense que constan en las actuaciones.

Las lesiones sufridas por Rodolfo han quedado objetivadas a través de los partes médicos y reconocimiento Médico Forense obrante en las actuaciones donde se establece las lesiones que sufrió, los días de curación, de impedimento y las secuelas que sufre.

Por todo ello, tales hechos son constitutivos de un delito de lesiones, como establece la Sentencia de Instancia y la pena impuesta es congruente con tales hechos y su calificación jurídica, por lo cual procede la desestimación del recurso planteado con declaración de oficio de las costas de esta instancia

TERCERO.-En cuanto al recurso planteado por el Ministerio Fiscal, frente al pronunciamiento absolutorio de la sentencia en relación al delito de tenencia de armas, como establece la Sentencia recurrida no existen pruebas de que el condenado llevase el arma consigo, existiendo solo una declaración, la del testigo Jose Antonio , el cual manifiesta que la pistola la llevaba el condenado, en contra de lo afirma este último cuando manifiesta que la pistola se le cayó a Jose Antonio , por lo cual no está acreditada la tenencia del armas por el mismo. Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de Primera Instancia, absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el juez a quo, ha errado en la valoración de la prueba.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un - novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El Supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en Primera Instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en Primera Instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra Sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la Segunda Instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la Primera Instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en Primera Instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la Segunda Instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la Primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el Juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la Segunda Instancia las Sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la Instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el Juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la Sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobre posición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en Segunda Instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la Segunda Instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

Esta elaborada Doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el Juicio Oral celebrado en Primera Instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de Segunda Instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de Segunda Instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de Primera Instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

SEGUNDO.-Nos hallamos ante una sentencia absolutoria basada en apreciación de la prueba, siendo así que tal prueba ha sido practicada de forma directa ante el Ilmo. Sr. Magistrado que dictó la resolución que nos ocupa bajo el principio de inmediación.

La sentencia recurrida valora la declaración del acusado, y del testigo, entendiendo que ambas son absolutamente contradictorias entre sí, y que la declaración de dicho testigo no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al denunciado.

Como hemos señalado en el anterior fundamento jurídico, en estos casos, le está constitucionalmente vedado al Tribunal revisor, dictar otra sentencia que no sea la confirmatoria de la resolución de Primera Instancia, so pena de vulnerar principios constitucionales.

En pocas palabras al Tribunal revisor le está impedido alterar la percepción de la prueba practicada por el Juez que dictó sentencia en Primera Instancia, cuando dicha percepción de la prueba le conduce a una Sentencia absolutoria y es una prueba personal, es decir testifical o pericial, practicada directamente en el Juicio en Primera Instancia.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Fallo

Se DESESTIMAel recursos de apelación interpuesto por Landelino y por el MINISTERIO FISCALcontra la Sentencia dictada el 11 de enero de 2013 en el Procedimiento Abreviado nº 459/12 por el Juzgado nº 21 de Madrid y se CONFIRMAen todos sus extremos dicha resolución . Declaramos de oficio las costas procésales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el ILMO SR MAGISTRADO que la dictó. Doy fe