Sentencia Penal Nº 182/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 44/2014 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Décima

ROLLO DE SALA Nº 44/2014

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 453/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 CERDANYOLA DEL VALLES

SENTENCIA Nº

Ssas. Ilmas.

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la Ciudad de Barcelona a veinte de febrero de dos mil quince.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 44/2014 que dimana de las Diligencias Previas nº 453/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cerdanyola del Valles, por un delito continuado de estafa, contra Leon , natural de Sabadell (Barcelona), nacido el día NUM000 de 1968, hijo de Rosendo y Emma , vecino de Sabadell; DNI NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª Isabel García Giménez, y defendido por el Letrado D. Antonio Gelabert; siendo parte acusadora Ángel Daniel , representado por la Procuradora Dª María D. Difa y defendido por el Letrado D. Javier Aguilar García. El Ministerio fiscal no formulo acusación.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. La representación procesal de Ángel Daniel , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 250.1.5 º y 6º CP en relación a los artículos 248.1 y 74 CP y 251 CP ., estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 20 euros diarios. y pago de costas.

Alternativamente, consideró que los hechos a) y c) eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 CP en relación con el 250..1.6 y 74 CP . Y los hechos b) eran constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.1 CP .

Estimando que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que por el delito continuado de apropiación indebida se le impusiera la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 20 euros diarios. Por el delito b) solicitó se le impusiera la pena de 4 años de prisión.

En todos los casos solicitó la imposición de las accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil solicito que se condenara al acusado a indemnizar a su representado en 52.034,92 euros más intereses.

SEGUNDO. Por su parte, el Ministerio Fiscal en el mismo tramite consideró que los hechos no eran constitutivos de infracción penal e intereso al libre absolución del acusado

TERCERO. En idénticos términos la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

TERCERO. En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas y consistentes en interrogatorio y testificales.

Probado y así se declara que Leon , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2012 regentaba un bar en la localidad de Cerdanyola del Valles, del que era cliente asiduo Leon , entablándose entre ellos una relación de amistad.

En el mes de agosto el acusado propuso al sr. Ángel Daniel , quien estaba en el paro, participar en un negocio de churrería que se ubicaría en Sant Celoni.

A tal efecto, y sin que firmaran documento alguno que documentaran la relación que pretendían establecer entre ambos, así como las cantidades aportadas, beneficios y obligación que asumían, de común acuerdo acudieron a la ofician de Catalunya Caixa donde el sr. Ángel Daniel tenia abierta sus cuentas corrientes y depósitos, para abrir una nueva cuenta conjunta con el acusado, destinada a la gestión del nuevo negocio.

Pero en dicha cuenta no se ingresó dinero alguno, y posteriormente el negocio no se llevó a termino, desconociéndose la cantidad que ambos invirtieron.

Posteriormente, en enero de 2013, y una vez que el la churrería en Sant Celoni resultado un negocio fallido, el sr. Ángel Daniel decidió quedarse con el bar que el acusado regentaba en Cerdanyola del Valles, entregándole en concepto de traspaso una cantidad cercana a 11.000. Traspaso que no incluía la adquisición en propiedad de muebles y enseres relativos a la explotación del bar, depositado en el local, que estaba situado en la calle Prat de la Riba 17.

El bar lo explotó el sr. Ángel Daniel durante tres meses, cerrando a continuación.

No constan las entregas de dinero que el sr. Ángel Daniel efectuó al acusado o a un tercero llamado Gumersindo , ni que éste diera un uso diferente al dinero, a aquel para el que lo recibió.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados no son constitutivos ni de los delitos de estafa, ni de apropiación indebida. previstos y penados en los artículos 248 , 250 o 251 Código Penal , al no identificarse en los hechos declarados probados los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales de referencia.

En la acusación formulada y con independencia de la calificación jurídica de los hechos, subyace el engaño del acusado al sr. Ángel Daniel , que provoca una entrega de dinero, de la que por si o por un tercero se apropia el acusado. Así como la simulación o generación de la apariencia de su capacidad de disponer de los bienes muebles que estaban en el local subarrendado por el sr. Ángel Daniel , todo ello con la finalidad de obtener dinero

SEGUNDO. De la prueba practica en el juicio oral deducimos que hay elementos básicos y esenciales en el dinámica comisiva, objeto de la acusación, que no constan en absoluto acreditados.

En primer lugar la orfandad probatoria de las entregas de dinero, siendo en este punto esencial los extractos bancarios obrantes a los folios 23 y 24 de las actuaciones, y la declaración del director de la sucursal bancaria donde el recurrente tenía depositado su dinero, siendo titular individual de varias cuentas corrientes y depósitos bancarios, y donde fueron ambos implicados, para abrir una cuenta bancaria que utilizarían en la gestión del negocio que pretendían abrir en Sant Celoni.

De dicha documental no puede inferirse que todas las cantidades extraídos por el sr. Ángel Daniel , en el periodo abarcado por los extractos, tuvieran como finalidad la entrega de dinero al acusado, pues de hecho ningún documento hay relativo a dichas entregas, y las cantidades no coinciden, sin perjuicio de no fijarse la fecha de cada entrega o partida.

Cierto es que el acusado admite que ambos invirtieron dinero en el negocio de Sant Celoni, que cifró en 18.000 euros cada uno, y cierto es también que manifestó que dicho dinero se lo entregaron a un tercero, un tal Gumersindo encargado de buscar el local donde ubicar el negocio y de realizar las obras de acondicionamiento, pero que parecer ser que desapareció con el dinero.

La tesis de la defensa del sr. Ángel Daniel de que hubo una connivencia entre el acusado y el tal Gumersindo , fundada en que éste le engaño con el local carece totalmente de fundamento, pues aparte de negarlo el acusado, quien dijo que fueron engañados los dos, ninguna prueba hay de esta connivencia, y si hubiera existido y el sr. Ángel Daniel hubiera sido engañado y perdido 18.000 euros, difícilmente y sin interponer denuncia, después se queda con el bar del acusado, entregándole unos 11.000 euros, no en concepto de traspaso sino para adquirir la propiedad de los muebles y útiles que estaban en el local, explotando el bar solo durante tres meses.

El acusado manifestó que fueron en dos ocasiones a ver el local, la primera fue con el tal Gumersindo y el sr. Ángel Daniel no quiso ir porque estaba de vacaciones. La segunda vez fueron los dos, junto con el testigo sr. Sergio , quien afirmó que no encontraron el local del negocio. En este incidente se afirma por el acusado que llevaba una llave que la había entregado el tal Gumersindo , y que no abría. En todo caso, es claro que no accedieron al local y además, corroborado por todos ellos, que tampoco localizaron al tal Gumersindo , de tal forma que ambos perdieron el dinero. Añadiendo Don. Sergio que ambos estaban muy enfadados.

Pero lo esencial son las entregas de dinero por parte del sr. Ángel Daniel al acusado, que no constan documentadas mediante el correspondiente recibo. La acusación se funda en el testigo Don. Sergio , quien manifestó que una vez vio que el anterior le entregó un sobre al acusado y que creyó que era dinero, porque sabía que le tenía que dar dinero, prueba insuficiente para fundar la entrega de dinero en relación al negocio de Sant Celoni, e insuficiente para acreditar la existencia de una connivencia entre el acusado y el tal Gumersindo , a quien nadie ha identificado y era la persona que debía proveerles del local y a quien entregaron el dinero, por lo que algún dato debía tener de dicha persona. No podemos obviar que el acusado admite la entrega de dinero por el sr. Ángel Daniel , pero a Gumersindo para el local, siendo los dos estafados.

Respecto al segundo negocio, que es el traspaso del local que regentaba el acusado, y quien recibió la cantidad dicha de 11.000 euros. La discrepancia radica en que en tanto que el sr. Ángel Daniel dijo que iban incluidos los enseres del bar, el acusado lo niega, y dicha negación es la versión más coherente con la prueba practicada, pues unido al contrato de traspaso firmado por el sr. Ángel Daniel y el administrador de la mercantil Padevila, SL propietaria del local, va un anexo en el que se relacionan los muebles y enseres depositados en el local, que formaban parte del mismo. Pero en dicho contrato no consta que el sr. Ángel Daniel , autorizado a explotar el negocio de bar ubicado en dicho local, adquiriese la propiedad de los mismos, por lo tanto, el encabezamiento del anexo a nombre del titular del local y la aceptación del total del contrato por el recurrente, obligan a considerar que no hay prueba alguna de que el sr. Ángel Daniel adquiría su propiedad.

Tesis, por lo demás, avalada por la declaración del administrador de Padevlla, SL quien manifestó que el sr. Ángel Daniel era conocedor y sabía de la relación de bienes de Padevila SL- folios 19 y 20-. Añadir que además en la clausula sexta c) se hace referencia a los elementos fijos que pertenecen a la propietaria del local, por lo tanto sabía y firmaba que parte de los efectos que estaban en el local era de propiedad de Padevila SL, sin que consten otros enseres que los figurados en el anexo.

Por último, se afirma que el acusado se aprovechó del sr. Ángel Daniel , y más concretamente de su bajo nivel cultural, pero no podemos obviar que no es esta la versión que se desprende de la declaración del director de la sucursal de la oficina bancaria, en la que el sr. Ángel Daniel tenia sus cuentas y depósitos, quien dijo que era el único titular de sus cuentas, y que siempre iba solo y tomaba sus decisiones solo, sin estar apoyado o arropado por su familia, además tenía un cierto capital y en solitario tomaba las decisiones relativas a la inversión de dinero. También manifestó que efectuaba muchos reintegros, todo ello corroborado por los extractos bancarios, no constándole o no viendo que entregara nunca cantidad alguna al acusado, añadiendo que supo del negocio de Sant Celoni y que no salió, desconociendo el motivo.

Por tanto, no se idéntica engaño alguno por parte del acusado, sino negocios fallidos o que no llegaron a buen termino, pues ninguna otra deducción puede efectuarse cuando el sr. Ángel Daniel no tiene documento ni testigo de haber entregado el dinero que dice al recurrente.

En consecuencia, la prueba practicada ha sido insuficiente, pues se trata de la versión del sr. Ángel Daniel frente a la del acusado, sin que la primera esté corroborada por elemento de prueba apto para destruir la verdad interina de inocencia o presunción que ampara al acusado, pues reiteramos nadie entrega la cantidad de casi 30.000 euros sin justificante alguno, y si bien es cierto que la entrega de dinero para el negocio en Sant Celoni podía haberse hecho al acusado, para a su vez entregarla a un tercero, considerándose ya engañado el sr. Ángel Daniel , no podemos admitir en una actuación lógica y razonable, que después de este alegado engaño le entregue 11.000 euros, pensando que adquiere los enseres relacionados en el anexo del contrato, sin comprobar este extremo y consecuentemente sin pagar nada por el traspaso del local, pues en caso de haber pagado esa cantidad por lo enseres nos preguntamos que pago por el traspaso.

En igual forma resulta inexplicable que le entregase 9000 euros para tramitar el cambio de licencia de apertura municipal, sin justificante documental de tipo alguno.

Por otro lado , la falta de documentación de las entregas de dinero es casi temeraria, y es un actuar que va en contra de las más elementales normas de autoprotección en el ámbito mercantil, que elimina el requisito objetivo de engaño, pues es posible aceptar a los meros efectos dialecticos que le 'pudieran engañar' una vez, pero desde luego no es admisible que se siga entregando dinero sin documentando que justifique dichas entregas.

La pretensión acusatoria no justifica las entregas de dinero, ni la existencia de un engaño bastante, motivo por el que difícilmente podemos aplicar los tipos penales de la estafa o de la apropiación indebida, pues tampoco consta que entregase al recurrente dinero con obligación de devolverlo y mensos que el acusado le engañase nuevamente y le dijese los 11.000 euros no eran para el subarriendo del local de negocio de Padevila SL, sino para adquirir la propia de los objetos reseñados en el anexo unido al contrato firmado. El engaño en todo caso seria burdo y derivado de la falta de autotutela del propio sr. Ángel Daniel - STS 12.11.2010 , con cita de doctrina (STSS. 31 de marzo de 2009 y 19 de mayo de 2009 , entre otras) excluye la estafa cuando la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo, pues en tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable el engaño de éste.-

No se dan por tanto los requisitos exigidos por el articulo 248 pues siendo los presupuestos básicos y esenciales del delito de estafa: 1º) el engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º) el error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º) es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta, en este caso falta el acto de disposición y el engaño, no identificamos ni el engaño, pues no se describe una trama o una apariencia de solvencia , evidenciando un triunfo inexistente en el ámbito del hostelería que pudiera llevar a error al recurrente, ni consecuentemente el acto de disposición en el que se ha materializado el riesgo generado por el engaño, pues éste es inexistente.

Reiteramos no se acreditan las disposiciones patrimonial fraudulentas y las entregas de dinero al acusado, mas allá de lo por él admitido, y por tanto debemos, sin más dictar sentencia absolutoria.

TERCERO. Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, pero en caso de sentencia absolutoria las costas procesales, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal deben ser declaradas de oficio.

que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Leon del delito continuado de estafa objeto de acusación con carácter principal, así como del delito continuado de apropiación indebida y de estafa por el que venia siendo acusado con carácter alternativo. Se declaramos de oficio las costas procesales causadas.

Queden sin efecto las medias cautelares personales y reales que se hubieran acordado en la presten causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.