Sentencia Penal Nº 182/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 54/2014 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 54/2014

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 27 BARCELONA

Diligencias Previas núm. 3886/2012

SENTENCIA NÚM. 182/2015

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 54/2014, Diligencias Previas núm. 3886/2012, procedente del Juzgado de Instrucción 27 de Barcelona, seguida por delito de apropiación indebida, contra Carlos Daniel , nacionalizado en España con DNI nº NUM000 , nacido en Moià el día NUM001 /51, hijo de Agapito y de Juliana y con domicilio en Barcelona , CALLE000 , NUM002 , NUM003 - NUM004 .

Han sido partes el acusado Carlos Daniel , representado por la Procuradora Yolanda Rodríguez Silva y defendido por el Letrado Antonio Mallo Fernández, la acusación particular Dimas , representado por el Procurador Ivo Ranera Cahís y asistido por el Letrado Cristobal Martell Pérez Alcalde, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, treinta de abril de dos mil quince.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 3.886/2012-D, por la comisión de un presunto delito de apropiación indebida contra Carlos Daniel , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

Segundo.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 , 250.5 y 74 del mismo texto legal , considerando autor del mismo al acusado, Carlos Daniel , interesando para dicho acusado la imposición de una pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de nueve euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, costas y que indemnice a Dimas , en la cantidad de 70.546,46 euros. Por su parte, la representación procesal de la acusación particular, modificó sus conclusiones provisionales y calificando dicha representación los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en los artículos 252 , 250.1.5 y 6 y 74 del Código penal o, alternativamente, de un delito continuado de administración desleal de los artículo 295 y 74 del Código Penal , considerando autor de tales delitos al acusado, Carlos Daniel , solicitando para el mismo la imposición de una pena de cinco años de prisión y multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el delito de apropiación indebida; o, alternativamente, la imposición de cinco años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el delito de administración desleal, costas incluyendo las de la acusación particular y que indemnice a su representado en la cantidad mínima de 70.756,46 euros, o la cantidad superior que resulte de la prueba pericial que se practique en el plenario, en cualquier caso, con los intereses legales devengados o, subsidiariamente, deberá ser condenado a restituir la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil a la sociedad Sofás y Muebles Elías, S.L., sin perjuicio de la liquidación posterior a favor de su representado por dicho importe, habida cuenta que dicho representado fue quién sufragó las cuotas de los leasings en cuya virtud se adquirieron en propiedad los muebles objeto de autos.

Tercero.-Por su parte la defensa del acusado, en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución del mismo. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado Carlos Daniel , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

Único.-Ha quedado probado y así se declara que Carlos Daniel , mayor de edad y con antecedentes penales ya cancelados, el día 7 de noviembre de 2003, constituyó junto con Dimas la mercantil Sofás y Muebles Elías, S.L., dedicada a la comercialización y venta de todo tipo de mobiliario, siendo su domicilio social y tienda abierta al público el local situado en la Gran Via de Les Corts Catalanes núm. 476 bajos de Barcelona, actuando los citados Carlos Daniel y Dimas como administradores solidarios de la sociedad hasta el día 19 de abril de 2004 en que cesó Dimas en dicho cargo, pasando a ser administrador único el citado Carlos Daniel y nombrándose, el día 24 de abril de 2004, apoderado de la referida mercantil a Dimas .

El reseñado Dimas se hizo cargo del pago de los contratos financieros suscritos con el Banc de Sabadell, a fin de financiar la adquisición del mobiliario a las empresas italianas Berloni, Sign y Titano, formando parte dicho mobiliario del material de exposición de la tienda.

A finales del año 2006, como quiera que el negocio no funcionaba se decidió cerrar la tienda abierta al público, sita en la Gran Via de les Corts Catalanes núm. 476 bajos de Barcelona, decidiéndose por ambos socios que se liquidaría la totalidad del material de exposición en beneficio de la sociedad y, a tal fin, se vendió en el mismo local abierto al público, antes de su cierre, una parte indeterminada de dicho mobiliario de exposición, destinando el importe de tales ventas a abonar parte de los gastos ordinarios de la sociedad como suministros o alquiler del mismo local.

De la misma forma el citado Carlos Daniel , en este caso, sin el conocimiento ni el consentimiento de Dimas , antes del día 30 de noviembre de 2006, fecha en la que referido Carlos Daniel entregó las llaves de la tienda reseñada a su propietaria, dejando dicho local completamente vacío, donó a una organización de lucha contra la droga, denominada Reto, una parte no detallada del citado material de exposición y, también sin el conocimiento, ni el consentimiento del referido Dimas , antes de abandonar el local abierto al público, se llevó dos cocinas del material de exposición para usarlas en otra sociedad, ajena a la mercantil Sofás y Muebles Elías, S.L., del cual formaba parte Carlos Daniel , junto con terceras personas, denominada Pilytan Mobi, S.L., que tenía tienda abierta al público en la calle Gran de Sant Andreu núm. 68-70 de Barcelona.

Finalmente, al cierre del local de la Gran Via de Les Corts Catalanes núm. 476, el día 30 de noviembre de 2006, como muy tarde, Carlos Daniel se llevó el resto del material de exposición que quedaba en la citada tienda, cuyas características y valor son completamente desconocidos, a un almacén de un amigo suyo, Federico , sito en la calle Comte d'Urgell núm. 95 bis de Barcelona, cuya ubicación era desconocida por Dimas y, en dos ocasiones, en fechas indeterminadas, pero cercanas a noviembre de 2006, el citado Carlos Daniel acudió a dicho almacén, sin autorización, ni conocimiento de Dimas , y se llevó del citado almacén material de exposición, no determinado, ni concretado perteneciente a la sociedad Sofás y Muebles Elías, S.L., dándole un destino desconocido.

En último término, en el año 2011, Carlos Daniel comunicó a Dimas el lugar donde se hallaba el resto del material de exposición de la sociedad, acudiendo el citado Dimas al almacén de Federico y llevándose del mismo dicho material, consistente en dos hornos, dos campanas extractoras, una placa de vitrocerámica, una encimera y piezas sueltas de un armario.

En relación con estos hechos, el Procurador de los Tribunales, Ivo Ranera Cahís, en nombre y representación de Dimas , formuló una querella criminal contra Carlos Daniel en los Juzgados de Barcelona, admitiéndose a trámite la misma e incoándose las correspondientes diligencias previas, mediante auto de fecha 13 de septiembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción número 27 de Barcelona , al que por turno de reparto le correspondió el conocimiento de la reseñada querella.

Fundamentos

Primero.-Al amparo de dispuesto en el artículo 741 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , este Tribunal ha valorado en conciencia las pruebas practicadas durante el acto del juicio oral, en virtud de ello, se llega a la conclusión de que efectivamente se ha producido la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, puesto que, en el caso de autos concurren todos los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para la apreciación del referido delito. Así, una reiterada y constante jurisprudencia, entre otras muchas la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 , establece que: 'Dentro del ámbito de los motivos por infracción de ley ( art. 849.1º LECr ), denuncia en primer lugar la parte recurrente la indebida aplicación del art. 252 del C. Penal .

Argumenta al respecto que no concurren los elementos del delito de apropiación indebida, y en concreto el elemento subjetivo del tipo penal dado que la acusada no habría actuado con ánimo de lucro ni con intención de disponer en su propio beneficio del dinero de las víctimas, debiéndose el impago a un mal momento económico y no a un fin de enriquecimiento. Por todo lo cual, considera que se está ante una cuestión de índole civil o mercantil y no de carácter penal.

Las sentencias de esta Sala 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio , argumentan en estos términos sobre los requisitos del delito de apropiación indebida:

' En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación ' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como ' distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' .

'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'.

'Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo , bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo , lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido'.

La aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado desvirtúa la alegación exculpatoria de la defensa sobre la falta del elemento subjetivo del tipo penal, alegación que además carece prácticamente de desarrollo argumental.

En efecto, no resultando cuestionable que la modalidad de apropiación que ha de operar en este caso es la de distracción de dinero, ha de convenirse que, con arreglo a los criterios jurisprudenciales anteriormente reseñados, el elemento subjetivo ni siquiera precisa para su apreciación un ánimo de enriquecimiento del sujeto activo, ya que es suficiente con que la conducta del autor cause un perjuicio al sujeto pasivo al destinar el dinero entregado a un fin sustancialmente distinto al encomendado. Resulta, pues, indiferente que se haya quedado con él con ánimo de lucro y en beneficio propio, o que haya dispuesto a favor de un tercero o lo invirtiera en otros objetivos ajenos a los que se le confiaron. Si bien en la práctica lo normal es que el autor se apropie del dinero en interés de su propio patrimonio.'.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa es evidente que el acusado en la presente causa, como administrador único de la sociedad Sofás y Muebles Elías, S.L. no destinó parte de los objetos, que figuraban en la tienda de la referida empresa, como material de exposición, a su liquidación tal y como lo acordó con el querellante, por cuanto, no puede aceptarse por ilógica e inverosímil, la tesis del acusado, en el sentido que el querellante le dijera que hiciese lo que quisiera con el referido material de exposición, teniendo en cuenta que, el citado querellante asumió el pago de las cuotas correspondientes a los contratos de arrendamiento financiero, suscritos para la adquisición de dicho material de exposición, extremo éste acreditado documentalmente en el causa y admitido por todas las partes intervinientes en este procedimiento, y que dicho material de exposición era el único activo de la sociedad, cuando se decidió el cierre del negocio, es decir, que no tiene ningún sentido que el querellante renunciara a la posibilidad de obtener algún tipo de ingreso, con la venta del material de exposición, cuando todavía estaba abonando él exclusivamente las cuotas de los contratos de arrendamiento financiero suscritos por la sociedad. A mayor abundamiento, la versión del acusado, en relación con esa ilógica autorización del querellante, ha sido en todo momento negada por dicho querellante y no existe la más mínima prueba o indicio, ni documental, ni testifical sobre la realidad de tal autorización. Dicho esto, es claro que el acusado debía liquidar en lo posible el referido material de exposición y revertir los ingresos obtenidos con tal liquidación a la sociedad. Por consiguiente, al destinar parte de dicho material a otros fines, con plena conciencia de ello y siendo conocedor que tal conducta perjudicaba al querellante, lo cual, es evidente, puesto que, dicho querellante, no obtenía ningún ingreso de la liquidación de tales bienes, único activo de la sociedad; y, en cambio, seguía abonando las cuotas correspondientes a los contratos financieros antes citados, asumiendo dicho pago con su patrimonio particular. Una vez sentado lo anterior, el problema central que se plantea en este procedimiento es determinar cuáles son los bienes efectivamente distraídos o, lo que es lo mismo, se trata de identificar el concreto material de exposición que no fue liquidado en beneficio de la empresa y que, por tanto, fue destinado a otros fines ni previstos, ni autorizados por el querellante. En este sentido, la actividad probatoria desarrollada por las acusaciones ha sido muy escasa, puesto que, se han limitado a afirmar que todo el material de exposición, inicialmente adquirido, fue desviado salvo el recuperado muy a posteriori por el querellante, en el almacén del testigo, Federico y también excluyendo unos muebles de cocina que le fueron entregados, por el acusado, en depósito a Pascual , los cuales, según manifiesta este testigo en el acto del plenario, por su estado de deterioro, fueron destruidos. Hechas estas exclusiones, las acusaciones entienden que todo lo demás, inicialmente adquirido como material de exposición, fue indebidamente distraído por el acusado, valorando su importe total en unos setenta mil euros, en base a la pericial practicada y ratificada en el juicio oral por el perito Jose Pablo . Sin embargo, a juicio de la Sala, no puede hacerse tal afirmación, salvo que se haga un ejercicio de presunción en contra del acusado, lo cual, está completamente vedado en la jurisdicción penal en la que nos encontramos. Así, el acusado y su esposa, dependienta de la tienda y testigo propuesto por las acusaciones, afirman que antes del cierre definitivo de la misma, se vendieron distintos objetos sueltos de la exposición y que el volumen de tales ventas suponían aproximadamente el cincuenta por ciento de todo el material expuesto y que se realizaron ventas en los últimos días, antes del cierre de la tienda, ha sido reconocido por el propio querellante, en el acto del juicio oral, afirmando que el importe de tales ventas fue destinado al pago de diversos suministros del negocio y al abono de alquileres. En consecuencia, sin poder determinar el volumen y porcentaje de lo vendido en la misma tienda, sí que puede afirmarse que hubo una liquidación parcial del material de exposición antes de cerrar la tienda y que el importe de esa liquidación parcial indeterminada, evidentemente, no puede afirmarse que hubiera sido distraído por el acusado, puesto que, precisamente el material de exposición vendido en la tienda en fase de liquidación fue destinado al fin previsto por el querellante.

Dicho lo anterior, únicamente podemos afirmar que el acusado dispuso de forma unilateral y sin autorización del querellante de una cantidad indeterminada de objetos que, según ha reconocido el propio acusado y ha refrendado su esposa, fueron donados de forma completamente gratuita, antes de dejar libre la tienda, a una organización de lucha contra la droga, denominada Reto y, por otra parte, el mismo acusado, también ha reconocido y ello ha sido ratificado por la testigo, Verónica , que dos cocinas que formaban parte del material de exposición de la tienda de la empresa sofás y Muebles Elías, S.L., fueron trasladadas, cuando cerró la tienda de dicha sociedad, situada en la calle Gran Vía de Les Corts Catalanes núm. 476, a otra tienda, concretamente la ubicada en la calle Gran de Sant Andreu núm. 68-70 de Barcelona, perteneciente a otra sociedad, creada por el acusado, su esposa y terceras personas, que ninguna relación tenían con la sociedad participada por el querellante, es decir, que el acusado no liquidó las referidas cocinas si no que, de forma claramente indebida y sin autorización del querellante, utilizó tales cocinas en un negocio ajeno a la empresa Sofás y Muebles Elías, S.L., siendo tal conducta constitutiva claramente de un supuesto de apropiación indebida, en su modalidad de distracción realizada por el acusado de forma claramente consciente, puesto que, éste era plenamente conocedor que las referidas cocinas pertenecían a la empresa Sofás y Muebles Elías, que eran parte del activo de la misma, que debía procurar su venta y que, en cualquier caso, no podían ser destinadas a otro negocio ajeno a la mencionada empresa participada por el querellante. Por tanto, sólo puede determinarse con seguridad que el acusado distrajo o, en definitiva, no dio el destino previsto a una parte indeterminada del material de exposición que donó a una entidad de lucha contra la droga y a dos cocinas que utilizó en otro negocio ajeno a la empresa Sofás y Muebles Elías y, también puede afirmarse, que dio otro destino a una parte, también indeterminada y no concretada, de dicho material de exposición que, cuando cerró la tienda de la Gran Vía de Barcelona, llevó al almacén de su amigo Federico , puesto que, dicho testigo ha declarado que el acusado 'en un par de ocasiones' se llevó material de dicho almacén, sin que conste el destino, ni las características del referido material.

Al haberse determinado que el acusado cometió un delito de apropiación indebida, es innecesario analizar si el reseñado acusado pudo cometer un delito de administración desleal, puesto que tal calificación jurídica fue realizada con carácter alternativo por la acusación particular en sus conclusiones definitivas.

Segundo.-Además de la comisión de un delito de apropiación indebida, ambas acusaciones sostienen que dicho delito ha sido cometido de forma continuada, al amparo de los dispuesto en el artículo 74 del Código Penal . Sin embargo, a juicio de la Sala, en el caso enjuiciado, no concurren los requisitos esenciales, exigidos legal y jurisprudencialmente, para apreciar la existencia de un delito continuado, como pretenden las acusaciones pública y particular. En este sentido, conviene recordar la jurisprudencia consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre este particular establecida, entre muchas otras, en la sentencia núm. 309/2012, de 12 de abril , en la cual, se afirma que: 'Por último, y en lo que atañe a la continuidad delictiva, es claro que se da en este delito falsario ( art. 74 del C. Penal ), toda vez que se cumplimentan en este caso los requisitos que la jurisprudencia consolidada de esta Sala (SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-III ; 553/2007, de 18-6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 752/2011, de 26-7 , entre otras) viene exigiendo al respecto: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal'.

En el caso de autos puede apreciarse, en los propios escritos de calificación de ambas acusaciones, que no existe una descripción de diversos actos de disposición o distracción diferenciables o separados, puesto que, se habla en ellos de una actividad delictiva genérica del acusado entre los años 2006 y 2011, sin precisar mínimamente los distintos actos dispositivos que pudieran configurar la continuidad delictiva objeto de imputación. A mayor abundamiento, a la vista de lo actuado, la Sala entiende que la conducta delictiva del acusado se consuma en el momento que hace desaparecer los bienes muebles de la sociedad del establecimiento abierto al público, arrendado por la misma, puesto que, es en ese momento o con anterioridad, cuando el acusado dispone de los bienes impidiendo que el querellante pueda tener cualquier capacidad de disposición sobre tales bienes, y, tal fecha puede fijarse, como muy tarde, el día 30 de noviembre de 2006, fecha en que la sociedad abandona el citado local, dejándolo completamente vacío, a disposición de su propietario, según consta acreditado por el documento que obra en el folio 260 de las actuaciones y cuya veracidad y realidad ha sido corroborada, en el plenario, por la declaración testifical de Francisco , representante de la sociedad arrendadora. A mayor abundamiento, para descartar la posibilidad de que los hechos imputados al acusado puedan calificarse de delito continuado, hay que resaltar la distinta naturaleza de los actos de distracción que han quedado claramente probados. Así, por un lado nos encontramos ante un primer acto de carácter completamente gratuito, como es, la entrega de parte del mobiliario de exposición a una entidad sin ánimo de lucro; por otro lado, ha quedado también acreditado que el acusado aportó a un negocio ajeno a la sociedad, participada por el querellante, dos cocinas del referido material de exposición, lo cual, supone, a diferencia del supuesto anterior, una actividad de claro carácter oneroso o comercial con evidentes connotaciones económicas en favor del propio acusado y; finalmente, se ignora por completo las características y destino de las dos salidas de material del almacén del testigo Federico , sin que las mismas se hayan podido concretar, es decir, que nos encontramos ante actos de muy diversa naturaleza que no pueden configurar una continuidad delictiva, en los términos exigidos legal y jurisprudencialmente, por lo que, la Sala entiende que tales actos no son más que simple actuaciones de agotamiento del delito de apropiación indebida por distracción consumado por el acusado en el momento que pone los bienes propiedad de la sociedad fuera del alcance y control del querellante, situación que se produce días antes del cierre de la tienda o, en último caso, el día 30 de noviembre de 2006, al trasladar los bienes, que en esos momentos quedaban en el local, para dejar el mismo vacío a disposición de su propietario, sin que el querellante tuviera conocimiento concreto del lugar donde eran trasladados dichos bienes. En esta línea argumental, en el sentido de que no concurre en el caso de autos un supuesto de continuidad delictiva, puede también alegarse que si, en lugar de tratarse de bienes muebles o mobiliario de exposición, se hubiera tratado de distracción de una importante cantidad dineraria, no se hubiera planteado la existencia de una supuesta continuidad delictiva pese a que es muy probable que el acusado de distraer una suma importante de dinero no lo destine o gaste en un solo acto en su beneficio o en favor de terceros, si no que realice diversos actos de distracción posteriores a la apropiación y, en tales supuestos de distracción dineraria, las acusaciones difícilmente acusan de un delito continuado si no que habitualmente se imputa la realización de un único delito de apropiación indebida entendiendo, con toda lógica, que las distintas disposiciones parciales son meros actos de agotamiento de un delito anteriormente consumado. Por todo ello, la Sala descarta en el presente caso que se haya cometido un delito continuado de apropiación indebida, entendiendo que se ha cometido un delito simple de apropiación indebida en su modalidad de distracción.

Tercero.-Una vez establecido que efectivamente se ha cometido un delito de apropiación indebida, es el momento de analizar si, además, concurren en el caso de autos la circunstancia, recogida en los escritos de la calificación por parte del Ministerio Fiscal y la acusación particular, que podrían motivar la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.5º del Código Penal actualmente vigente, es decir, cuando el valor de la defraudación, en este caso, de la apropiación o distracción, supere los cincuenta mil euros. En relación con tal agravación objetiva, a la vista de todo lo que se ha expuesto anteriormente, no puede apreciarse su concurrencia, puesto que, la prueba pericial practicada y ratificada en el plenario, que fija en 70.756,46 euros la valoración de los objetos apropiados o distraídos por el acusado parte de la hipótesis no acreditada de que el citado acusado se apropió de la totalidad del mobiliario de exposición inicialmente adquirido por la sociedad, exceptuando únicamente aquellos bienes de valor inferior a cien euros y determinados bienes recuperados por el querellante, un mueble con cajones que, según el perito, todavía se hallaba en el almacén del testigo Federico y los muebles de una cocina de color azul, con una nevera que fueron inicialmente guardados y luego tirados por el testigo Pascual , todo ello según el peritaje que obra en los folios 269 a 352, 370, 371, 424 y 425 de las actuaciones; pero, es evidente que no se ha tenido en cuenta para descontar de la cifra total los muebles y complementos que fueron vendidos en fase liquidación los días anteriores al cierre de la tienda, puesto que, como se ha dicho anteriormente, el propio querellante, en el plenario, ha admitido que se realizaron varias ventas, pero no puede determinarse las características de los bienes vendidos y, mucho menos, su valor. Por otro lado, tampoco han podido determinarse las características de los bienes donados por el acusado a la entidad Reto, ni tampoco se han descrito y podido valorar las dos cocinas que utilizó en otro negocio ajeno a la empresa Sofás y Muebles Elías y, de la misma forma, tampoco se ha podido concretar el material de exposición inicial que el acusado retiró posteriormente del almacén de su amigo Federico . Por ello, tal falta de concreción de los bienes distraídos por el acusado, hace materialmente imposible que pueda afirmarse con seguridad que el valor de la totalidad de dichos bienes supera los cincuenta mil euros por lo que, ante esta situación de completa inconcreción, ha de entrar en juego el principio in dubio pro reo, en virtud del cual, sólo puede aplicarse, en este caso, un determinado subtipo agravado, cuando se ha probado de un modo fehaciente que concurren en el caso examinado todos los elementos fácticos que integran tal modalidad agravada. En el caso de autos, como hemos dicho, no puede establecerse de un modo indubitado que el valor de los bienes distraídos por el acusado supere la cifra de cincuenta mil euros y, dada esa imposibilidad de valoración, no puede imputarse al referido acusado la realización de la conducta de apropiación indebida en la modalidad agravada, prevista en el artículo 250.1.6º del Código Penal , como pretenden tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal.

Cuarto.Establecido, pues, el delito cometido por el acusado, es decir, un delito de apropiación indebida en su modalidad básica del artículo 252 del Código Penal , y sin la aplicación de ningún subtipo agravado, se observa que dicho delito, según lo dispuesto en el artículo 249 del mismo texto legal , lleva aparejada pena privativa de libertad máxima de tres años de prisión. Por ello, la Sala entiende que concurre en el presente caso la circunstancia extintiva de la responsabilidad criminal de la prescripción; por cuanto, el plazo de prescripción establecido, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley orgánica 5/2010, para tales delitos era de tres años, según lo establecido en el artículo 131 del Código Penal y, en el caso de autos, es evidente que entre el momento de consumación del delito de apropiación indebida cometido por el acusado y la interposición y admisión de la querella por dicho hecho transcurre un plazo sensiblemente superior a dicho plazo prescriptivo. Así, la resolución por la cual se acuerda la incoación de diligencias previas, en virtud de la querella formulada por Dimas contra el acusado, es de fecha 13 de septiembre de 2012 (folios 151 y 152) y, por otra parte, el delito cometido por el acusado, tal y como hemos razonado anteriormente, como muy tarde, se consumó el día 30 de noviembre de 2006, cuando el querellado deja la tienda vacía a disposición de su propietario y pone fuera del alcance del querellante el mobiliario que hasta aquellos momentos se encontraba en el local arrendado por la sociedad Sofás y Muebles Elías, S.L., por lo que es de aplicación el plazo de prescripción vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, más favorable al acusado, sin que las negociaciones posteriores entre las partes o los requerimientos extrajudiciales realizados por el querellante al querellado tengan virtualidad para interrumpir la prescripción reseñada. Así, tales actos, por su propia naturaleza, no interrumpen el plazo de prescripción y ello es así porque el delito como tal ya se había consumado. En este sentido, es de reseñar la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 20 de octubre de 2010 , que estableció lo siguiente: 'A diferencia de lo que acontece con la acción civil, cuya prescripción se interrumpe por la reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor (cfr. art. 1973 C.C ), en el proceso penal es el art. 132.2 del CP , el que define el régimen jurídico de la interrupción, señalando que 'la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena'. Es cierto que la interpretación de este precepto ha sido objeto de controversia, dando lugar a una jurisprudencia no siempre caracterizada por su uniformidad. Pese a ello, está fuera de cualquier duda que las reclamaciones de carácter civil, hechas valer al margen de la jurisdicción criminal, carecen de toda virtualidad interruptiva. No basta, frente a lo que argumenta el recurrente, exteriorizar una voluntad de cobro de la deuda derivada del ilícito y reivindicar su abono en un proceso civil para interrumpir los plazos de ejercicio de la acción penal. Dicho en palabras del Fiscal, ni la reclamación administrativa ante las autoridades administrativas de consumo ni el intento de ejecución en vía jurisdiccional del laudo recaído en el expediente de arbitraje, constituyen presupuesto de la acción penal, careciendo por tanto de idoneidad para la interrupción del plazo de ejercicio de la acción penal'.

A mayor abundamiento, a efectos puramente dialécticos, en la hipótesis descartada por este Tribunal, pero sostenida por las acusaciones, en el sentido de apreciar en la conducta del acusado un supuesto delito 'continuado' de apropiación indebida, la responsabilidad penal con respecto al referido delito continuado también estaría prescrita, puesto que, no se ha acreditado en modo alguno la fecha de comisión del último acto de disposición, que fijaría el inicio del cómputo del plazo de prescripción y, en virtud del principio in dubio pro reo, no puede establecerse dicha fecha de modo aleatorio y genérico, como hacen las acusaciones al afirmar que la actividad delictiva del acusado se desarrolló entre los años 2006 y 2011, ya que, teniendo en cuenta que la pena máxima en abstracto que pudiera serle impuesta al acusado, si se apreciara la comisión de un delito 'continuado' de apropiación indebida, en su modalidad no agravada, sería la de cuatro años y seis meses de prisión, sería de aplicación el plazo de prescripción de cinco años, según la regulación anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, más favorable al acusado y, en tal caso, también se habría superado dicho plazo de prescripción, ya que, no ha quedado en modo alguno acreditado que el hipotético último acto dispositivo se hubiera producido con posterioridad al día 13 de septiembre de 2007, es decir, dentro de los cinco años anteriores al día 13 de septiembre de 2012, que fue la fecha en la cual se admitió a trámite la querella formulada por Dimas contra el acusado Carlos Daniel por los hechos objeto de la presente causa, siendo tal fecha la que interrumpiría el referido plazo de prescripción.

En conclusión, en cualquier caso por todo lo expuesto, procede declarar extinguida la responsabilidad penal de Carlos Daniel por prescripción del delito de apropiación indebida, cometido por el mismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 130.1.6º del Código Penal en relación con el artículo 131 del mismo texto legal .

Quinto.Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOSa Carlos Daniel , por extinción de su responsabilidad penal por prescripción de los delitos que le eran imputados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de las costas de oficio.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.