Sentencia Penal Nº 182/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 18/2015 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 18/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 262/2014

JUZGADO PENAL Nº 2 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN

En Barcelona a 19 de Febrero de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de esta ciudad de Sabadell, al nº 262/2014, por un delito de robo con violencia en concurso ideal con una falta de lesiones contra Emilio , cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Teresa Prat Ventura y defendido por el Letrado D. Pere Molina Bosch y por un delito de robo con violencia en concurso ideal con una falta de lesiones y un delito de resistencia en concurso ideal con dos faltas de lesiones contra Guillermo , cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Teresa Prat Ventura y defendido por el Letrado D. Marcel Molina i Conte, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el mencionado, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 15/10/14 , y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, en lo que aquí interesa, es del tenor literal siguiente:

'DECIDO: Que debo condenar y condeno a Emilio como autor de un delito de robo con violencia, de los arts 237 , 242.1 y 3 del CP , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz del art 22.2 del CP , a la pena de cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de 60 días de multa con una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal respectivamente e imposición de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Guillermo como autor de un delito de robo con violencia, de los arts 237 , 242.1 y 3 del CP , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz del art 22.2 del CP , a la pena de cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Guillermo como autor de un delito de resistencia grave de los arts. 550 y 551 del CP en concurso ideal del art. 77 del CP con dos faltas de lesiones del art. 617.1 del mismo cuerpo legal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de 60 días de multa con una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal respectivamente e imposición de las costas procesales e imposición de las costas procesales.

Asimismo condeno a Guillermo a pagar en concepto de responsabilidad civil las cantidades siguientes: a Mosso d'Esquadra con TIP NUM000 la cantidad de 1860 euros y al Mosso d'Esquadra con TIP NUM001 en la cantidad de 150 euros.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por ambos condenados sendos Recursos de Apelación que fueron admitidos a trámite, dándose de ellos traslado a las demás partes, compareciendo el Ministerio Fiscal para oponerse al recurso, siendo elevadas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- El recurso que interpone el Sr. Emilio se fundamenta, en los siguientes motivos:

1.- Derecho a un proceso penal con todas las garantías, estimando que el reconocimiento de este acusado efectuado por tres testigos no se practicó conforme a lo previsto en el art 368 de la LECr , puesto que los figurantes de las ruedas de reconocimiento no tenían las mismas características, razón por la que se impugnó la rueda en su momento, no siendo tampoco válido el reconocimiento en el acto del juicio.

El motivo no puede ser acogido. Pese a la impugnación de las ruedas, el Juez de Instrucción las practicó porque entendió que las personas que las integraban reunían las características lo suficientemente similares como para cumplir el texto del art 369 LECr , que exige, no identidad, sino semejanza. La impugnación carece de motivación alguna, limitándose a decir que los figurantes no se parecen a su defendido, si más precisión, ni aportación de cuales son los motivos por los que no existe este parecido. Uno de los testigos dijo que la corpulencia no era similar, siendo tres personas de mayor corpulencia que otras dos, entre las cuales estaba el Sr. Emilio . Ninguno de los otros testigos que realizaron la misma rueda fue preguntado al afecto, no quedando constancia de que notaran la diferencia. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que los testigos Sres. Roque y Jose Luis reconocen a este acusado exclusivamente por la cara, porque es la única parte de su cuerpo en la que se fijan, siendo, por tanto, irrelevante que su corpulencia no fuera exactamente la misma en todos los figurantes, extremo que tampoco ha quedado acreditado.

Debemos, pues, descartar que el reconocimiento en el acto del juicio no sea válido con carácter general, hasta el punto de que no pueda practicarse a propuesta de alguna de las partes. Por supuesto, sin perjuicio de su motivada valoración en el conjunto de la prueba practicada, pues así ha sido admitido y validado por abundante doctrina del Tribunal Supremo ( TS 2ª 28-9-98), que no objeta el reconocimiento in situ, o mas ampliamente razonado en TS 2ª de 23-3-99, que dice: Esta sala ya ha señalado que este reconocimiento realizado en el juicio por un testigo presencial, sometido al correspondiente interrogatorio y debate contradictorio y debidamente valorado por el Tribunal sentenciador con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación, constituye un medio de prueba válido, ( STS 8-11-96 , entre otras) y que su validez como prueba de cargo no queda desvirtuada por el hecho de que, como medio de investigación y al comienzo de las actuaciones, los agentes policiales hayan mostrado a la denunciante diversos albums fotográficos a fin de concretar los posibles sospechosos ( Sentencia 1121/98 de 28 de Septiembre o 1205/95 de 20 de Octubre ), diligencia que carece en si misma de valor probatorio, constituyendo una técnica policial elemental jurisprudencialmente admitida ( STS 17-9-92 , 22-1-93 , 14-6-94 , 21-10-96 y 28-3-98 , entre otras muchas),

Y como sigue en otro de sus pasajes, analizando la influencia de eventuales prácticas policiales irregulares Cualquier irregularidad en la identificación de los sospechosos, durante la investigación policial, priva a dicha identificación de toda posibilidad de adquirir valor probatorio, aún por la vía excepcional prevista en las sentencias 12/95 del TC y 1207/95 del TS, pero ello no impide que pueda tener valor probatorio el reconocimiento practicado en forma legal durante las actuaciones sumariales -con las condiciones anteriormente expresadas- y desde luego la prueba practicada con las garantías de contradicción, inmediación, oralidad e igualdad de partes, en el propio acto del juicio oral.

2.- Error en la valoración de la prueba respecto del reconocimiento del Sr. Emilio realizado por el testigo Don. Roque , argumentando que este testigo dijo que reconoció al Sr. Emilio cuando le vio antes de oír un grito, pero que luego no le identificó cuando vio correr dos personas juntas que pasaron delante de él. De ello concluye que el reconocimiento que hizo en rueda era respecto de la primera persona que vio, pero no de ninguno de los integrantes del grupo de dos que corrían con posterioridad, razón por la que es errónea la conclusión de la sentencia en el sentido de que Don. Roque reconoció a folios 76 y 80 a los dos acusados como intervinientes en los hechos.

Ciertamente, la afirmación de la sentencia no se corresponde exactamente con lo dicho por el testigo Don. Roque , pues éste afirmó que la persona que corría en segundo lugar, tras oír el grito, no le pudo ver la cara, si bien la ropa que levaba y su estatura era similar a la que llevaba la persona que vio antes de oír el grito, al que si le vio la cara bien. El testigo dijo que pensaba que era la misma persona, pero como no le vio la cara en el segundo momento, no lo podía asegurar.

No obstante este error en la valoración de la prueba no puede suponer una exculpación del acusado Sr. Emilio pues no hay que olvidar que fue también reconocido por el testigo Don. Jose Luis , quien dijo que el Sr. Emilio , el que le había atacado con el cuchillo, se fue quitando la peluca y las gafas cuando salió corriendo, se volvió a mirarle y le vio la cara. Además y aunque el reconocimiento no sea determinante, por sus características, la testigo Sra. Custodia , reconoció al acusado Sr. Emilio por la espalda, por las características de la misma y por las zapatillas blancas que llevaba, lo que supone un dato más corroborador de su participación, unida a los reconocimientos de los demás.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que además de estas identificaciones, -la del Sr. Casimiro que sitúa al Sr. Emilio momentos antes del robo en el parquing donde se produce, siendo compatible su aspecto corporal e indumentaria con uno de los que luego ve correr, la Don. Jose Luis que le reconoce sin dudas y la de Doña. Custodia sobre su aspecto de espaldas y datos de su ropa-, hay otro dato corroborador como es la llamada telefónica que alguien llamado Emilio realiza al acusado Sr. Guillermo , minutos después del hecho, cuando éste ya está detenido, llamada cuya conversación relatan los agentes que la escucharon, que es claramente indicadora de ser la persona que había intervenido en el robo con el citado Sr. Emilio .

Por todo ello concluimos que la prueba ha sido correctamente valorada, debiendo rechazarse el error que se invoca, que está adecuadamente motivada y que su contenido incriminatorio es hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del Sr. Emilio .

3.- Error en la valoración de la prueba por haberse declarado probado en la sentencia que se utilizó un cuchillo de grandes proporciones con el que se amedrentó Don. Jose Luis , cuando no se ha aportado prueba de ello ya que no se ha exhibido dicho cuchillo en el acto del juicio y no se pueden constatar sus características.

El motivo no puede ser acogido. El art. 726 de la LECr dispone que el tribunal examinará por si mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos, no siendo necesario que este examen se realice en el acto del juicio, si ninguna de las partes no lo interesa.

Si se estimara que las piezas de convicción deben ser sometidas a contradicción en el acto del juicio para que el Tribunal pueda obtener la información que de las mismas se precisa, hemos de realizar dos consideraciones al respecto. La primera, que el Tribunal ha visionado la grabación del juicio y ha podido constatar que ni en los escritos de defensa, ni en cuestiones previas ni en la fase de prueba documental, ninguna de las partes ha reclamado la presencia en el acto del juicio del cuchillo en cuestión, tampoco se ha solicitado en ningún momento que fuera exhibido el cuchillo a la víctima para que lo reconociera, lo que convierte en extemporánea la alegación que se realiza en este sentido en el recurso.

En segundo lugar, la declaración de la víctima y datos corroboradores de la misma son prueba suficiente para concluir que la sentencia contiene la adecuada motivación sobre este instrumento peligroso, remitiéndose al atestado, donde consta que tiene 17 cm, al reconocimiento del mismo que hizo Don. Jose Luis cuando se lo exhibió la Policía y que ratificó en el acto del juicio, quien lo describió como grande y blandiéndolo el acusado Emilio delante de su abdomen, tal como ha podido comprobar este Tribunal tras visionar la grabación del juicio. Finalmente Don. Jose Luis dijo también que fue golpeado con el cuchillo en la cabeza provocándole una herida contusa en cuero cabelludo que tardó en curar 10 días, lo que constituye la evidencia corroboradora de la capacidad lesiva del instrumento utilizado. Con todos estos datos la conclusión de que se trataba de un instrumento peligroso es ajustada a derecho.

4.- Error en la valoración de la prueba al estimar que el testigo Don. Casimiro manifestó que decidió seguir a un sujeto que apareció entre los coches aparcados, justo después de escuchar un grito, sin perderlo de visto hasta que fue detenido, lo que debería de haber llevado a calificar el hecho como robo en grado de tentativa ya que los autores no habían llegado a tener disponibilidad de los sustraído.

El motivo no puede prosperar.

La víctima Don. Jose Luis dijo en el acto del juicio que le habían sustraído del bolsillo su documentación personal, DNI, permiso de conducir y tarjetas de crédito, así como una pequeña cantidad de dinero. En lo recuperado solamente estaban las tarjetas de crédito y el DNI, pero no el metálico y el permiso de conducir, folio 2 de la causa. A mayor abundamiento se le sustrajo una linterna, según consta en su declaración en fase de instrucción, que no recuperó y por la que no reclama, por la que también consta acusado por el Ministerio Fiscal. Uno de los autores, el Sr Guillermo , fue seguido por el testigo, pero no así el otro, lo que se corresponde con que no todo el botín fuera hallado en poder de este último. Por ello puede afirmarse que hubo disponibilidad de parte de los efectos sustraídos.

Por otra parte, la argumentación de la sentencia para estimar consumado el delito se corresponde con la prueba practicada, puesto que el testigo que se cita en el recurso, Don. Casimiro , solamente ve a uno de los autores del hecho, debiendo recordarse que otros testigos como el propio lesionado y Don. Roque ven salir corriendo por el parquing a los dos autores juntos, quienes luego se separan. Durante este tiempo y recorrido en el que nadie los persigue, los autores pudieron desprenderse de algún efecto sustraído pues tenían plena disponibilidad, por ejemplo, escondiéndolo debajo de alguno de los coches aparcados, como hizo el acusado Sr. Emilio con su disfraz y el cuchillo utilizado, pues no fue hasta un momento posterior, cuando ya se han separado y prácticamente han cruzado todo el parquing, desde la entrada de la C/ Creueta, lugar donde más o menos se produce la agresión, hasta la salida dirección Rambla, lugar donde encuentra Don. Casimiro al Sr. Guillermo y empieza a seguirle, según dijo en el juicio y se corresponde con su declaración ante los Mossos, folio 29, ratificada en fase de instrucción. Es cierto que el testigo dijo que había escuchado unos gritos y vio aparecer corriendo a una persona sola, pero esta manifestación debe valorarse en conjunto con el relato de los otros testigos que ya hemos dicho, siendo una valoración subjetiva y relativa la inmediatez entre los gritos y la aparición del acusado Sr. Guillermo , pues es claro que la parte del recorrido en el que ambos acusados van juntos y el acusado Sr. Emilio va desprendiéndose de su disfraz, momento en el que Don. Jose Luis le ve la cara, el testigo Don. Casimiro no había visto todavía al Sr. Guillermo , tiempo y recorrido en el que tuvieron disponibilidad de los efectos sustraídos, como ya hemos dicho, lo que convierte en consumado el delito cometido.

5.- Se impugna el importe de la cuota de la multa por estimar que la fijada de 12 euros excede de la capacidad económica del Sr. Severino , quien no tiene trabajo y vive a costa de su padre.

El recurso debe prosperar.

La sentencia argumenta la determinación de esta cuota diaria en atención a los ingresos previsibles de los acusados, que no casan con la indigencia económica y que no se ha aportado documentación acreditativa de una menor capacidad al respecto. La indigencia económica, tal como ha sentado la doctrina, ha de llevar a cuotas mínimas como dos o tres euros diarios, pero a partir de ahí, debe motivarse razonablemente la cuota que se determine, correspondiendo a la parte acusadora acreditar la situación económica del reo que ha de servir de base para fijar una u otra cuota.

A falta de otros datos de los que disponer solamente podemos atender a la edad y estado de salud y consecuente capacidad de trabajo del reo, que en este caso, a juzgar por el modus operandi y edad era bueno, lo que justifica una cuota de seis euros diarios, pero no más, puesto que una cuota de doce euros supone un pago mensual de 360 euros que no está al alcance de quien carece de trabajo y debe costear su propia subsistencia.

Este pronunciamiento es extensible al acusado Guillermo , por hallarse en parecidas circunstancias, pues dijo que no tenía trabajo estable, de acuerdo con lo dispuesto en el art 903 LECr .

SEGUNDO.- El recurso que plantea el acusado Guillermo se basa en los siguientes motivos:

1.- Se combate la calificación del delito de robo con violencia consumado, estimando que debería de ser calificado como intentado. Este motivo ha sido resuelto respecto del otro acusado con argumentos que son aplicables al Sr. Guillermo . No puede aceptarse la alegación que se introduce en el recurso en el sentido de que el seguimiento que hace de ambos acusados el testigo Don. Roque debe ligarse a la persecución que hace Don. Casimiro del acusado Sr. Guillermo , porque Don. Casimiro manifiesta verle solo, por lo que se desconoce cuánto tiempo medió entre que se separaron y el testigo les vio.

2.- Se alega infracción del art 688 de la LECr por no estar a disposición del Tribunal el cuchillo con el que se cometió el delito, lo que impidió a los acusados manifestar si reconocían dicha arma, dando un trato diferenciado a la prueba de este extremo, respecto al reconocimiento en el acto del juicio de los acusados por los testigos que si se autorizó por la Juez de lo Penal.

Este motivo ya ha sido desestimado en el fundamento anterior, principalmente, por no haber sido propuesto el cuchillo como prueba en el acto del juicio, lo que excluye cualquier comparación con una prueba solicitada por el Ministerio Fiscal y por ello, practicada.

3.- Se alega el error en la valoración de la prueba en relación a la comunicabilidad del instrumento peligroso al acusado Sr. Guillermo , al estimar que desconocía que el Sr. Emilio llevaba este instrumento, lo que se ve corroborado por la declaración de la víctima quien dijo que el Sr. Guillermo estaba en segundo término y se fue alejando.

El motivo debe ser rechazado.

La víctima no dijo lo que se afirma en el recurso, amén de sacarlo del contexto, puesto que el Sr. Jose Luis dijo que mientras el acusado Sr. Emilio blandía el cuchillo cerca de su abdomen el otro acusado, el Sr. Guillermo , estaba a su lado y mientras, en una primera fase aun dentro del coche, él forcejeaba con el Sr. Emilio , sujetándole el cuchillo y para quitárselo de encima, el Sr. Guillermo seguía al lado y ayudaba al Sr. Emilio a sujetar Don. Jose Luis y allí seguía cuando ambos cayeron al suelo, haciendo el gesto de abalanzarse sobre él, después de que el Sr. Emilio le hubiera golpeado con el cuchillo en la cabeza, mientras estaban en el suelo, lo que motivó que Don. Jose Luis diera una patada en sus partes al Sr. Guillermo para apartarlo, lo que consiguió, pues se retiró un poco, no siendo hasta momentos más tarde, cuando seguía el forcejeo y vio que venía más gente que el Sr. Guillermo empezó a decir que lo dejara y se fueran. El Sr. Guillermo vio como exhibía el cuchillo el otro acusado y continuó con su actuación de colaboración y apoyo para conseguir el robo, sin poderse precisar quién fue la persona que sacó los efectos sustraídos del bolsillo de la víctima, pero siendo significativo que fueran encontrados la mayor parte en su poder.

4.- Se alega el error en la valoración de la prueba respecto del delito de resistencia, puesto que se estima que las lesiones que sufrieron los agentes lo fueron en el acto de la reducción, al tener que arrodillarse en el suelo para enmanillarlo, no como consecuencia de una agresión del Sr. Guillermo y que éste no se resistió, aludiendo a una extralimitación de los agentes en la reducción.

El motivo debe ser rechazado.

No hay evidencia alguna de una extralimitación de los agentes porque el Sr. Guillermo presentaba unas lesiones mínimas en el parte de urgencias cuando es trasladado por los Mossos, tras la detención, concretamente, erosión a nivel de antebrazo y brazo derecho, calificada como superficial.

Todos los agentes que declararon como testigos describieron una fuerte resistencia por su parte, especialmente a partir del momento en que descubren que lleva efectos del robo escondido en su ropa interior, actuación violenta tan importante que le permitió salir del interior del vehículo policial donde le habían cacheado, pese a tener un agente a cada lado, siendo reducido por los agentes cuando ya estaba fuera del coche. Las lesiones que sufrieron los agentes son compatibles, además de con las maniobras de reducción, que quedan abarcadas por el dolo eventual, con los golpes en la pierna y en la mano que relataron los agentes lesionados.

5.- Se alega lesión del art. 24 de la CE por incurrir la sentencia en el defecto de incongruencia extensiva al resolver cuestiones que no se le han planteado, como es la circunstancia modificativa de drogadicción del apelante, lo que se atribuye a utilizar una sentencia modelo que se ha aprovechado y que ha permitido dictar una sentencia tan larga en un procedimiento tan complejo en tan poco tiempo, lo que ha dado lugar a los evidentes errores en la valoración de la prueba que se han referido en el recurso

El motivo debe ser rechazado porque la incongruencia que se alega no es tal, sino un mero error mecanográfico, al haber confundido los nombres de los acusados, habida cuenta que el Sr. Emilio si invocó en su escrito de defensa la eximente incompleta de drogadicción y es a este acusado al que se refiere la argumentación del fundamento tercero, lo que es fácilmente constatable porque en la motivación se cita, incluso, el folio 93 de la causa, en el que está la declaración del Sr. Emilio .

Debe también rechazarse que la sentencia impugnada sea una sentencia estereotipada y de modelo, porque tiene una detallada, precisa y completa motivación, razón por la que es confirmada en sus pronunciamientos más importantes por este Tribunal, a salvo del detalle de rango menor relativo a la cuota de la multa.

Por último cabe añadir que el alegato del recurso sobre los motivos por los que se ha dictado una sentencia tan compleja en tan poco tiempo, atribuyéndolo a la utilización de un modelo, lo que justifica los múltiples errores que contiene, debe igualmente ser rechazado, por no corresponderse con lo sucedido y deberse tal prontitud al celo y responsabilidad de la Juzgadora, consciente de que se trataba de una causa con preso, una vez que ya hemos descartado que sea una sentencia de modelo y sin la debida fundamentación, además de carecer de errores salvo el mínimo y puramente material de haber confundido el nombre de un acusado, error que, aparte de irrelevante, es apreciable a simple vista por un observador atento.

TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Emilio y Guillermo contra la Sentencia de fecha 15/10/2014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Sabadell , de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución SALVO RESPECTO DE LA CUOTA DIARIA DE TODAS LAS MULTAS IMPUESTAS QUE SE DETERMINA EN SEIS EUROS DIA, confirmando el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.