Sentencia Penal Nº 182/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 29/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo núm. 29/2016-F

Procedimiento Abreviado núm. 459/2014-C

Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona

SENTENCIA nº /2016

Ilmos. Sres Magistrados:

D. Pablo Díez Noval

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

Dña. Gemma Garcés Sesé

En Barcelona, a 15 de marzo de 2016

Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente rollo penal 29/2016-F, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 459/2014-C seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada frente a D. Jose Carlos , siendo parte apelante este último representado por el Procurador D. RIcard Simo Pascual y asistido por el Letrado D. Daniel García Romero y parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona en fecha 15 de junio de 2015 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Carlos como autor de un DELITO INTENTADO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN.

Se impone al acusado las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado formuló recurso de apelación. Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el día 9 de febrero de 2016, señalándose para la deliberación y fallo el 26 de febrero de 2016.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de Instancia por ser plenamente conformes a Derecho.

SEGUNDO- La parte apelante fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) errónea valoración de la prueba e infracción del art. 24 de la Constitución por entender que no existe prueba suficiente que acredite la autoría por parte del recurrente del delito intentado de robo con fuerza en casa habitada, discrepando de la valoración que la Magistrada de instancia realiza de la testifical practicada en juicio; b) infracción de ley por inaplicación del precepto legal art. 16.2 del Código Penal del desistimiento voluntario y c) infracción de ley por errónea aplicación del art. 16 en relación al art. 62 ambos del Código Penal por entender que en todo caso la tentativa debe considerarse como inacabada.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

En cuanto al motivo del recurso invocado -infracción del art. 24 de la CE - es doctrina reiterada ( STS de 7 de enero de 2009 , 16 de mayo y 21 de octubre de 2008 , entre otras) que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, 'el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que el han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'. Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-; b) si esta prueba es de contenido incriminatorio; c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; d) si ha sido practicada con regularidad procesal; e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador, si ha contado con prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida y racionalmente valorada ( STS de 29 de octubre de 2007 , 4 de julio , 29 de septiembre y 7 de noviembre de 2003 ).

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones invocadas por la parte recurrente en relación a los hechos y fundamentos establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación de la Juzgadora y con respecto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( arts 24CE , 229 LOPJ y 741 de la Lecrim ) y que la misma es lícita -sin irregularidades procesales- y suficiente. En efecto, en el plenario se practicó la declaración del acusado, testifical de la perjudicada y de los agentes de la Policía Mossos d'Esquadra TIP núm. NUM000 , NUM001 y NUM002 , así como prueba documental; no apreciándose por tanto la falta o insuficiencia de motivación referida por la defensa; más bien todo lo contrario, basta con leer los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia para llegar a la conclusión de que se ha realizado una amplia motivación de la prueba practicada en el plenario; cuestión distinta, es la discrepancia en la valoración que realiza el recurrente, extremo que examinaremos a continuación.

TERCERO.-Tal como hemos dicho, la base del recurso se centra además en error en la valoración de la prueba, y al respecto hemos de recordar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( STS de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( STS de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Partiendo de dichos criterios jurisprudenciales, hemos de concluir que en las actuaciones ha existido prueba de cargo suficiente y apta para enervar la presunción de inocencia, y si bien no se ha contado con ninguna prueba directa de los actos apropiatorios que se atribuyen al recurrente, no obstante, existe prueba indiciaria que, en juicio racional y lógico, apuntan de forma concluyente a la responsabilidad que parece negar el acusado.

La prueba indiciaria ha sido admitida por la jurisprudencia como medio probatorio válido a los efectos de enervar la presunción de inocencia ( STC 17-12-85 , 23-5-90 y 18-6-90 y STS 14-10-8619-2-93 , 2-12-93 y 17-3-94 etc...), exigiéndose para tal validez los siguientes requisitos: 1º .- Que exista pluralidad de indicios, puesto que éstos individualmente considerados no son prueba plena o acabada; 2º.- Que los indicios estén determinados por prueba de carácter directo; 3º.- Que sean periféricos respecto al hecho a probar, es decir, que hagan relación directa y material, al hecho criminal y a su agente; 4º.- Que estén interrelacionados entre sí, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. 5º.- Que entre la conclusión que resulte de los indicios tenga una relación lógica, en el sentido de ser coherente y se ajuste a las normas del criterio humano.

En el caso examinado concurren tales requisitos al ser diversos los indicios acreditados en las actuaciones que permiten afirmar, de forma lógica, clara y coherente, la participación del recurrente en el delito intentado de robo con fuerza en casa habitada por el que ha sido condenado. Tales indicios los valora adecuadamente la Magistrada de instancia y son los siguientes: a) la presencia del recurrente en la misma calle y número del domicilio violentado y la relación de amistad que le unía al otro acusado Domingo (declarado en situación de rebeldía procesal) con el que manifestó había quedado en aquella calle, no obstante, alegó en su defensa que no tenía conocimiento de lo que estaba realizado aquel pues habían quedado pero no se habían encontrado, negando igualmente que realizase labores de vigilancia y control en la zona con el fin de facilitar el robo en domicilio por parte de su compañero; b) la testifical del agente TIP núm. NUM000 , respecto del que la Magistrada detalla el motivo por el cual otorga plena credibilidad a sus manifestaciones, sin relación alguna con el recurrente y por tanto, sin apreciar móviles espurios ni elementos de incredibilidad subjetiva en su declaración. El precitado agente declaró que se encontraba en el interior del vehículo policial, no logotipado, aparcado a la altura del núm. 73 de la c/ Font Canyelles esperando a sus dos compañeros, los agentes TIP núm. NUM001 y NUM002 que habían ido a realizar unas gestiones de investigación en un locutorio sito en la referida calle; que mientras estaba en el interior del vehículo observó al recurrente mostrando una actitud vigilante -controlaba la calle mirando a ambos lados- que lo vio cruzarse en varias ocasiones con el otro implicado, el Sr. Domingo , que ambos iban conectados por medio de auriculares y teléfono, se cruzaban miradas pero no se dirigían la palabra; desvirtuando de éste modo la versión del recurrente que negó haber visto o hablado con su compañero. Refirió el agente que tras marchar del lugar Domingo , sospechó que pudieran estar cometiendo algún ilícito por lo que, esperó a la llegada de sus compañeros y procedieron a la identificación del recurrente; que en ese mismo momento vio salir a Domingo del portal del núm. NUM005 de la c/ DIRECCION000 por lo que decidió pararlo a efectos de identificación, reconociendo ambos implicados que se conocían con anterioridad; que cuando estaban realizando la identificación recibieron un aviso informándoles que se acababa de cometer un robo en el domicilio sito en el piso NUM003 NUM004 del núm. NUM005 de la c/ DIRECCION000 , coincidiendo con el mismo portal del que instantes antes había visto salir a Domingo . En el registro personal de Domingo le intervinieron unos guantes, un juego de llaves que posteriormente fue reconocido por la propietaria del domicilio violentado y un teléfono móvil con auriculares, constatando que la última llamada había sido efectuada al teléfono móvil que en aquel momento portaba el recurrente; c) testifical de los agentes TIP núm. NUM001 y NUM002 de la que se desprende que también observaron al recurrente en la misma calle mostrando una actitud vigilante, corroborando la versión de su compañero respecto de los objetos que fueron intervenidos en poder de Domingo , al que también vieron salir del portal del domicilio violentado, comprobando que con el juego de llaves que fue intervenido a aquel se abría la puerta principal del domicilio violentado, llaves que fueron reconocidas por su propietaria; d) testifical de Dña. Marisa , propietaria de la vivienda violentada, la cual manifestó que se ausentó de su domicilio unas dos horas, que al llegar se percató que no tenía las llaves de su domicilio, que su hermana acudió de inmediato para facilitarle unas llaves ya que las suyas las había perdido el día anterior en el supermercado, que reconoció como suyas las llaves que le fueron exhibidas por la policía, que eran las de su domicilio; que en el interior encontraron una habitación revuelta, que todo estaba en el suelo pero que no encontró a faltar objeto alguno por lo que no tenía nada que reclamar.

Los indicios concurrentes son variados de carácter incriminatorio e inequívocos en orden a poder concluir que el recurrente conocía el delito de robo que estaba cometiendo su compañero en el interior del domicilio sito en el piso NUM003 NUM004 del núm. NUM005 de la c/ DIRECCION000 y además participaba activamente realizando labores de vigilancia para garantizar la perpetración de aquel ilícito, sin embargo, no lograron su propósito ante la llegada de los propietarios; lo que permite concluir que no concurre arbitrariedad ni falta de lógica en el juicio de inferencia realizado por la Magistrada de instancia sobre los datos indiciarios concurrentes, existiendo actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, correctamente valorada y explicada en la resolución recurrida, por lo que procede desestimar el primero motivo del recurso alegado.

CUARTO.-Alternativamente, interesa el recurrente la libre absolución por aplicación del desistimiento voluntario.

El motivo del recurso no puede ser estimado por falta de concurrencia de los requisitos exigidos para la aplicación del desistimiento regulado en el art. 16.2 del Código Penal . Exige la STS 172/2015 de 26 de marzo , para que el desistimiento alcance virtualidad excluyente, que el abandono de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. La doctrina mayoritaria entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba. Y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia de conformidad con la doctrina mayoritaria viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario ( STS 637/2014, de 23 de septiembre entre otras). Son presupuestos necesarios para apreciar el desistimiento voluntario los siguientes: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se daba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero 'desistimiento de la ejecución ya iniciada' o activo 'impidiendo la acción del resultado'; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre ( STS 1140/2010 de 29 de diciembre entre otras).

En el presente caso, tal como se recoge en los hechos probados de la sentencia apelada, mientras que el recurrente realizaba laborales de vigilancia y control desde la vía pública, el otro acusado, accedió al domicilio violentado haciendo uso de las llaves que habían sido perdidas por su propietaria, y tras registrar la vivienda con la intención de llevarse los objetos que de valor hallara, no consiguió su propósito ante la llegada de los propietarios. Es decir no se trató de un abandono voluntario y no condicionado a la ejecución ya iniciada del robo en el domicilio, sino que hubo una influencia externa, un impedimento no previsto, que determinó la interrupción, por lo que, conforme la jurisprudencia citada, no resulta aplicable la exención de responsabilidad criminal regulada en el art. 16.2 del Código Penal . Como tampoco sería de aplicación en caso de asumir la tesis del recurrente consistente en que no existió actuación de tercero alguno, toda vez que aquellos realizaron todos los actos necesarios para la consumación del referido delito de robo, mientras uno realizaba funciones de vigilancia y control, el otro implicado entró en la vivienda habiendo uso de las llaves que habían sido perdidas por su propietaria, registró y revolvió el interior de la misma, y aunque no se haya identificado por la propietaria ningún bien u objeto de apoderamiento, si éste no tuvo lugar no fue por el desistimiento voluntario de su autor, sino porque no halló ningún objeto que fuera de su interés.

QUINTO.-Como último motivo del recurso, invoca el recurrente infracción de ley por errónea aplicación del art. 16 en relación al art. 62 ambos del Código Penal por entender que, en caso de sentencia condenatoria, estaríamos ante una tentativa inacabada debiendo imponerse la rebaja de la pena en dos grados.

Dicho motivo del recurso, al igual que los anteriores, debe ser desestimado. El art. 16.1 del Código Penal establece que 'hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o en parte los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor'.

La jurisprudencia, al interpretar el alcance del art. 62 del Código Penal , ha declarado reiteradamente que el criterio esencial establecido en dicho precepto para decidir entre la aplicación de uno o dos grados de rebaja de la pena, respecto de la prevista para el delito consumado, cuando ante una mera tentativa nos hallamos, no es otro que la del grado de consumación que alcanzase la conducta delictiva enjuiciada.

De modo que si se tratase de una tentativa acabada, es decir, cuando el agente haya llevado a cabo todos los actos previstos para la producción del resultado y éste no se hubiera alcanzado por causas ajenas a su voluntad, lo procedente sería aplicar la reducción penológica de tan sólo un grado sobre la pena prevista para la consumación. Mientras que cuando lo que acontezca sea que se inició la ejecución nuclear del ilícito pero, de nuevo por causas ajenas a la voluntad de su autor, la conducta delictiva no se hubiere concluido, estaríamos ante la tentativa inacabada que permitiría la rebaja en dos grados de la pena inicialmente prevista para el delito consumado. Tan solo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el 'peligro inherente al intento' a que también se refiere el art. 62 del Código Penal , dicho criterio general podría verse alterado pero, obviamente, mediando la adecuada justificación expresa en al resolución que impone la pena concreta de que se trate ( STS de 30 de septiembre de 2009 , entre otras).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, entendemos que la sentencia aplica correctamente la rebaja en un grado de la pena al tratarse de una tentativa acabada dado que como se ha dicho en el fundamento anterior, los acusados habían iniciado la acción delictiva y habían realizado todos los actos necesarios para consumar el delito de robo en casa habitada, no obstante no consiguieron la disponibilidad de los efectos por la causas ajenas a su voluntad.

Por lo anteriormente expuesto, deben ser rechazados los argumentos del recurso y en consecuencia se confirma íntegramente la resolución recurrida.

SEXTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Ricard Simo Pascual, en nombre y representación del acusado D. Jose Carlos contra la sentencia dictada el día 15 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 459/2014-C, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos; declarando las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE