Sentencia Penal Nº 182/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 843/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00182/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

PONTEVEDRA

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ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

213100

N.I.G.: 36038 43 2 2013 0011665

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000843 /2016-P.

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: Gabriel

Procurador/a: D/Dª PATRICIA CABIDO VALLADAR

Abogado/a: D/Dª CARLOS JORGE LUIS PALADINO PADIA

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

ILMAS. SRAS.

Presidenta:

D. NELIDA CID GUEDE

Magistradas

D. CRISTINA NAVARES VILLAR

D. D. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN

En PONTEVEDRA, a catorce de Diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora PATRICIA CABIDO VALLADAR , en representación de Gabriel , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000133/2016 del JDO. DE LO PENAL nº1 DE PONTEVEDRA habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia , actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 8 DE JUNIO DE 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y CONDENO a D. Gabriel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud , concurriendo la circunstancia agravante de haber tenido lugar la conducta en un establecimiento penitenciario , a las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y pena de MULTA DE TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO ( 318,55 euros ) , con la responsabilidad personal subsidiaria , en caso de impago , de QUINCE DÍAS de privación de libertad , con imposición de las costas del juicio , decretándose el comiso y destrucción de la droga aprehendida '

Y como Hechos Probados expresamente se recogen en la sentencia apelada: ' UNICO .- El día 29 de agosto de 2013, el acusado Gabriel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , se encontraba interno en el Centro Penitenciario de A Lama , Pontevedra. Sobre las 11:00 horas de ese día , cuando se encontraba en el módulo 14 del centro , antes de ser conducido al patio, fue sometido a un cacheo por funcionarios en el que le hallaron , oculto en la cintura dentro del pantalón , un envoltorio con un total de 31 unidades de trankimazin de dos miligramos ,con un valor de 119,35 euros. Sobre las 17:15 horas de ese mismo día , cuando el acusado era conducido al departamento de aislamiento , se procedió a realizarle un nuevo cacheo , encontrando en su poder , ocultos dentro de los calcetines , 52 unidades de trankimazin de 3 miligramos , con un valor de 200,20 euros. El acusado poseía las referidas unidades de trankimazin para entregarlas a otros internos a cambio de un precio.

El trankimazin es un fármaco que contiene alprazolam , una sustancia que pertenece al grupo de las benzodiacepinas y está incluida en la Lista IV del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971.

Sobre las 14:00 horas de ese mismo día , al acusado le fue intervenido en su celda , escondido dentro de un frasco de desodorante , una sustancia que resultó ser resina de cannabis con un peso de 1,109 gramos y un valor de 6,35 euros . No consta que poseyera dicha sustancia para entregarlas a terceras personas a cambio de un precio .

El acusado es consumidor desde antiguo de heroína , cocaína , hachís y fármacos , habiendo cometido los hechos con la finalidad de procurarse sustancias con las que satisfacer su adicción a las drogas '.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 29.11.2016.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el recurrente se fundamenta la apelación en la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española así como en la inaplicación del artículo 20,1 y 2 del Código Penal e incorrecta aplicación del artículo 21,2 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- El primero de los motivos es la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia que acoge el artículo 24 de la CE la invocación de dicho motivo impone un nuevo análisis de la prueba practicada, al objeto de comprobar si existe prueba de signo incriminatorio, que pueda razonablemente ser calificada como suficiente para enervar la presunción de inocencia, bien entendido que, según doctrina reiterada del TC, a partir de la conocida sentencia de 8 Julio 1981 , este principio solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo, la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso o causa, en mayor o menor media, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado al rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgado una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir, que no cabe confundir presunción de inocencia con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador. Indica en relación al referido principio la STS 858/2016 de 14 de noviembre : 'La STS nº 831/2014, de 27 de noviembre , precisa el ámbito del control casacional cuando se efectúa una denuncia de este tipo relativa a la presunción de inocencia. La Sala debe efectuar una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Aplicando al caso concreto la jurisprudencia expuesta , y teniendo en cuenta que en el escrito de apelación no se pone en duda la realizar de los hallazgos de la sustancia (218 miligramos de alprazolam ) en poder del acusado , sino que la discusión se centra en la falta de prueba de que aquel fuera a destinar las pastillas a la venta considerando que se parte de una clara presunción contra el justiciable.

La Sala , sin embargo , no comparte las alegaciones del recurrente. El juez a quo valora y descarta que la cantidad hallada lo fuera para autoconsumo estando a la toxicomanía del acusado así como que fuera destinada a un consumo compartido.

La STS 484/12 de 12 de junio establece ' Jurisprudencia STS. 545/2010 de 5.6 , FJ. 1:'... ciertamente el elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC. 127/90 de 5.7 , 87/2001 de 2.4 , 233/2005 de 26.9 , 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 , 91/2009 de 20.4 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC. 91/99 de 26.5 , 267/2005 de 24.10 , 8/2006 de 16.1 )' y la STS 239/13 de 19 de marzo refiere ' Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).'

Sentado lo anterior y a fin de considerar acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del delito , la preordenación al tráfico , se valora por el juzgador la cantidad de sustancia intervenida que supera con creces el acopio que pudiera hacer un toxicómano para cinco días , de acuerdo con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del 19.10.2001 , siendo concluyente el hecho puesto de manifiesto por aquel de que la cantidad intervenida prácticamente alcanza el cuádruple de aquella de 50 miligramos que jurisprudencialmente se ha establecido . En este caso , por tanto ,teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y en particular que el acusado es toxicómano , se alcanza el convencimiento de que no se trata de autoconsumo valorando la cantidad y en particular el hecho de que no se está ante una cantidad similar más o menos a la fijada jurisprudencialmente para el autoconsumo , sino que supera con creces dicha cantidad ( STS 900/2003 17.6 )

Y , por lo que respecta al consumo compartido , la STS 850/2013 alude a la STS 1102/2003 de 23 de julio y a la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre , señalándose en esta última ' como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes: a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ). b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ). c) La cantidad ha de ser 'insignificante' ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ). e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ). f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 )'

Frente a las alegaciones de la parte , se estima correcta la conclusión alcanzada por el juzgador que descarta el referido consumo compartido , no solo porque dicha afirmación del acusado se encuentra carente de prueba , sino también por el resto de las circunstancias que son valoradas : Primer hallazgo cuando se dirigía de la celda al patio y no prescripción facultativa de trankimazin en aquella fecha . La posibilidad del consumo compartido que mantiene la parte recurrente no resulta por tanto acreditada. Cualquier otra cuestión relativa al derecho de defensa no ha sido puesta de manifiesto ni interesada otra prueba haciendo valer las dificultades a las que se alude en el escrito.

En suma , se ha practicado en el plenario prueba válida y suficiente cumpliéndose debidamente el deber de motivación entendiendo que el juicio de inferencia realizado no es abierto ni incurre en error alguno por lo que el motivo debe decaer.

TERCERO.- El segundo de los motivos alegados es la inaplicación del artículo 20,1 y 2 del Código Penal e indebida aplicación del artículo 21,2 del Código Penal sosteniendo que debe aplicarse la eximente completa prevista en el primero de los artículos mencionados estimando que no se ha optado por la solución más beneficiosa del acusado en virtud del principio pro reo.

Es jurisprudencia constante que la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad ha de ser probada por quien la alega y que , en todo caso , ha de quedar acreditada en los mismos términos que el hecho base , de modo que no es de aplicación el principio in dubio pro reo.

A este respecto establece la STS 785/2016 de 20 de octubre ' La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero , ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP ...'

Como refiere el juzgador , no se cuenta con prueba que acredite que se esté en presencia de alguno de los supuestos recogidos en el articulo 20,1 y 2 del Código Penal ; y en cuanto a la aplicación de la eximente incompleta , tampoco cabe deducir del informe médico forense obrante en las actuaciones en una afectación profunda pero no total de las capacidades intelectivas y volitivas del acusado ; de modo que se estima correctamente aplicada la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21,2 del Código Penal porque sin observarse de acuerdo con el referido informe alteraciones de la capacidad cognitiva , presenta un consumo de sustancias

como la heroína , cocaína , psicofármacos y hachís de larga evolución , incidiendo dicho consumo como desencadenante del delito dada la situación de prisión en la que el acusado se encuentra cometiendo los hechos como se recoge en la resolución recurrida , a fin de dar satisfacción a su necesidad de consumo a corto plazo .

Desestimados los motivos de impugnación , procede la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del Recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA.-DESESTIMARel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra Cabido Valladar en representación de Gabriel contra la sentencia de fecha 8.6.2016 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Pontevedra que se confirma con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.