Sentencia Penal Nº 182/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 8167/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

Rollo de Sala nº 8.167-15

Asunto Penal nº 506-14

Juzgado de Lo Penal nº 7 de Sevilla

SENTENCIA Nº 182/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Ángel Márquez Romero.

Dña. Inmaculada Jurado Hortelano.

Dña. María Dolores Sánchez García, ponente.

En Sevilla, a 19 de abril de 2016

Vista en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por el delito de ABANDONO DE FAMILIA contra el acusado Luis Manuel , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 20-03-2015, el Juzgado de Lo Penal nº 7 de Sevilla dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS: 'Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Sevilla en el Auto de 18 de marzo de 2009 en las Medidas provisionales 177/08 se impuso al acusado Luis Manuel , la separación con Rebeca se le impuso el abono a la madre de los dos hijos de una pensión alimenticia de 400 euros en doce mensualidades. Los hijos habidos en dicha unión, Adelaida nacida el NUM000 -05 con una minusvalía del 85%, y Bienvenido nacido en NUM001 -97, cuya manutención no fue soportada tampoco por la madre desde noviembre de 2013 durante nueve meses al estar internado en un centro de menores. En sentencia del mismo Juzgado de 6 de mayo de 2009 en el proceso de divorcio 175/08 se decretó la disolución del matrimonio y ratificó la mismas medidas provisionales acordadas en el auto de medidas provisionales y fijando a favor de Rebeca una pensión compensatoria por importe de 200 euros mensuales por un periodo de 3 años a contar desde la presente de la sentencia. No abonando la pensión impuesta Rebeca interpuso demanda de ejecución de la sentencia de divorcio el 26 de mayo de 2009 dando lugar a la Ejecución Forzosa 72/09, ampliando sucesivas ejecuciones estando en ejecución al día de hoy dicho procedimiento.

Se acordó el embargo de las percepciones obtenidas el acusado en un Matadero cooperativa el acusado curso baja por enfermedad a mediados del año 2012, pues el primer semestre contó con las retenciones judiciales del Juzgado de Familia, apuntándose como autónomo desde el mes 1-5-12 al 31-10-14, , en cuyo régimen se encontraba desde el 1-2-2007.

Los ingresos obtenidos durante los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, el acusado no contó con ingresos suficientes para abonar la pensión de alimentos, y se ha obtenido cuantías máximas en los embargos, de tal forma que no recibía cuantía alguna el acusado ( así consta embargos, en agosto de 2009 la cuantía de 24,78 euros y le resta 160,64 euros del salario, noviembre de 2009 se le embarga 387,19 euros sin entregarle ningún cuantía ese mes del salario al acusado, diciembre de 2009 se le embarga 487,46 euros sin recibir ninguna cuantía. En el año 2010, en enero de 66,23 euros, marzo se le embarga 367,50 euros sin recibir ninguna cuantía; abril embargan 202,89 euros sin recibir ninguna cuantía, mayo se le embargó 218,66 euros, en junio 2010 se embargó 76,81 euros; julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010 se le embargó cada mes la cuantía de 101,30 euros; y en el año 2011 el mes de enero y febrero de 2011 se le embargó 101,30 euros, el mes de marzo de 2011 sin cobrar nada la cuantía 605,53 euros, abril de 2011 embargaron 510,48 euros, mayo la cuantía embargada de 278,70 euros, junio la cuantía de 23,58 euros, en julio se le embarga 490,35 euros, en agosto de 2011 se embarga 466,65 euros, en septiembre se embarga 429,33 euros, en octubre de 2011 se embarga 454,53 euros, en noviembre de 2011 se le embarga 569,45 euros, y en diciembre de 2011 se le embarga 550,81 euros, en todos estos meses no recibió cuantía alguna por salario el acusado; en el año 2012se le embargó en enero de 2012 la cuantía de 503,70 euros, en febrero la cuantía de 550,81 euros, en marzo de 2012 se le embarga 503,70 euros, en abril 460 euros, y en mayo de 460 euros).

Además estuvo de de baja médica durante unos meses del año 2013 y 2014.

No consta que el acusado dejará de abonar la pensión pudiendo hacerlo.

Pese a no ser habido mayores ingresos al acusado en el proceso civil, Rebeca interpuso denuncia ante la Policía nacional el pasado 11 de marzo de 2014, indicando en dicha denuncia Rebeca que desde la separación solo le ha pasado la manutención durante los tres primeros meses. El acusado es mayor de edad y sin antecedentes penales computables.'

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Luis Manuel del delito de impago de pensiones del que venía acusado con declaración de las costas procesales de oficio, y reservando las acciones civiles por las pensiones debidas a la perjudicada y que ya está ejercitando.'

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Rebeca recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la representación procesal del acusado, interesan su desestimación.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose Ponente a la Magistrada Dña. María Dolores Sánchez García, quien expresa el parecer de la Sala.

Tras la oportuna deliberación, la Sala falló como sigue.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, la representación procesal de Rebeca interpone recurso de apelación en el que solicita la condena de Luis Manuel como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones alimenticias.

No resulta controvertido que con fecha 18-03-2009 recayó Auto por el que se acordaba que el acusado debía abonar 200 euros en concepto de alimentos en favor de cada uno de los dos hijos habidos con la Sra. Rebeca y la sentencia del J.V.M. de 6-05-09 acordó que, además, debía satisfacer otros 200 euros como pensión compensatoria durante tres años.

La sentencia de instancia ahora recurrida entiende acreditado que el acusado abonó las mensualidades de abril, mayo y junio de 2.009 de manera voluntaria pues, según razona, así lo ha indicado la denunciante.

Sin embargo, Rebeca lo que ha manifestado tanto en la fase sumarial como en el propio acto del juicio es que el abono siempre se ha producido mediante la intervención del Juzgado, lo que es diametralmente opuesto a que los pagos los realizara de manera voluntaria, resultando acreditado documentalmente que el abono de estos meses se produjo en virtud del procedimiento de Ejecución Forzosa nº 72/2.009 y es ilógico que si efectivamente se estaban realizando los abonos por parte del obligado, en el mes de mayo de 2.009 se interpusiera demanda de ejecución y que se despachara ejecución en el mes de junio de 2.009, cuando ningún impago se había producido aún.

Debiera también otorgarse la razón a la recurrente de que si, como afirma, se han hecho efectivos los alimentos debidos únicamente a través de los procedimientos de ejecución forzosa, ello denotaría el dolo de incumplir la obligación y cabe también recordar que la observancia de la obligación, cuyo incumplimiento sanciona el texto del artículo 227 del C.P ., viene referido al impago de las pensiones en la cuantía y forma declarada judicialmente en la sentencia civil que acordaba el ingreso mediante transferencia bancaria en la cuenta designada de las cantidades debidas en los primeros días de cada mes anticipadamente pues estamos ante una deuda líquida, vencida y exigible que no puede ser compensada por decisión unilateral del deudor (véase STS de 28 de julio de 1999 ), y sin que tampoco pueda pasarse por alto que el acusado no ha instado la modificación de las medidas acordadas en su día, pese al tiempo transcurrido.

No obstante lo expuesto y respecto a la solicitud de condena de Luis Manuel , no se puede obviar que la sentencia recurrida le absuelve del delito de impago de pensiones por el que venía acusado, y que en ella han tenido incidencia la valoración de pruebas personales, declaraciones de los implicados y testigo de manera que la magistrada a quo ha otorgado credibilidad a las manifestaciones del acusado cuando ha afirmado que tras efectuársele los 'descuentos por IRPF, así como la contribución para seguir trabajando así como el embargo judicial ordenado de las cuantías máximas...se quedó sin ningún ingreso'a lo que cabe añadir los períodos de baja laboral o médica. Y asimismo la juzgadora ha reputado creíbles las declaraciones del mismo y del testigo propuesto a instancia de su defensa cuando ambos afirman que ha contribuido con entregas de dinero en mano y 'con productos de alimentos', sin que sobre este particular (entrega de dinero) haya otorgado fiabilidad a las manifestaciones de la denunciante.

A este respecto se hace imprescindible recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las facultades del órgano de la segunda instancia cuando la sentencia recurrida es absolutoria y el material probatorio está integrado por pruebas de carácter personal respeto a las que el Tribunal de apelación carece de la inmediación y contradicción de las que sí gozó la primera instancia, que tienen una innegable preeminencia cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, lo que impide la modificación del sustrato fáctico.

Esta doctrina ( STC 167/2002, de 18 de septiembre , SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre 272/2005, de 24 de octubre ) puede ser resumida, en los términos utilizados en STC de 20 de diciembre del 2005 de la siguiente manera: resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

Consecuencia de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (concretado ahora en la garantía de la inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando el órgano de apelación pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En suma, no cabe que esta instancia, sin presenciar prueba alguna, se aparte de la convicción obtenida por quien presenció directamente la prueba y se encuentra en mejores condiciones para valorarla lo que se delimita por la imposibilidad de que la Audiencia Provincial pueda valorar por sí misma cualquier prueba sometida a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, de forma distinta a como lo ha hecho el Juez que la presenció.

En el mismo sentido se ha pronunciado la STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia -, o las sentencias del mencionado Tribunal 198/2002, 200/2002 y 230/2002, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27 STEDH de 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Alvarez contra España,en las que considera válida la doctrina expuesta incluso cuando el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en las que también tenía incidencia el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en todos los casos el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho fundamental.

En este mismo sentido, la STC, Sala 1ª, de 11 febrero 2008 , afirma: 'Constituye ya consolidada doctrina de este Tribunal...que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Por ello, hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Y expresamente hemos afirmado que la exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas 'perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 111/2005, de 9 de mayo ; 112/2005, de 9 de mayo, FJ 2 ; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2 ; 245/2007, de 10 de diciembre , FJ 3). Por lo demás, la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado'.

Hasta tal punto ha llegado a darse prioridad al contacto directo con la fuente de conocimiento de los hechos (inmediación) que el Tribunal Constitucional ha establecido que ni tan siquiera la grabación audiovisual de los juicios puede suplirla ( SSTC 120/09 de 21 de mayoy 2/2010 de 11 de enero ) reflejándose en la segunda de las sentencias mencionada que la reproducción del soporte videográfico del juicio absolutorio de primera instancia no satisface la exigencia de la inmediación constitucional suficiente.

Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO .-Es por todo ello, que con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO. -Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Manuel , contra la sentencia de fecha 20- 03-2015, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 7 de Sevilla, debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de Lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.