Sentencia Penal Nº 182/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 423/2016 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00182/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 51 2 2015 0001826

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000423 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000202 /2015

RECURRENTE: Eloy

Procurador/a: MARIA LUISA HUETO SAENZ

Letrado/a: RAFAEL ARIZA GUILLEN

RECURRIDO/A: Isidoro , Onesimo , Virgilio

Procurador/a: ANA MARIA JUBERIAS HERNANDEZ, ANA MARIA JUBERIAS HERNANDEZ , MARIA DEL CARMEN MAESTRO ZALDIVAR

Letrado/a: FELIPE FERNANDO MATEO BUENO, FELIPE FERNANDO MATEO BUENO , LUIS NIVELA SAINZ

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a doce de abril de dos mil dieciséis.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 423/2016 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en la causa de Procedimiento Abreviado 202/15, seguido por un delito de lesiones

Han sido parte:

Apelante: Eloy , representado por la Procuradora Sra. Hueto Sáenz y defendido por el Letrado Sr. Ariza Guillén.

Apeladoss: Isidoro y Onesimo , representados por la Procuradora Sra. Juberías Hernández y defendidos por el Letrado Sr. Mateo Bueno.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSÉ RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 1 de febrero de 2016 cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO:A)Que deboCONDENAR y CONDENOa don Eloy como autor responsable deun delito de LESIONES CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, previsto y penado en los artículos 147-1 y 148-1ª del Código Penal (en la redacción vigente al tiempo de los hechos) sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deDOS AÑOS de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como el pago de un séptimo de las costas causadas, incluidas las de la Acusación particular ejercida por el Sr. Onesimo .

Abóneseen su caso el tiempo de privación de libertad sufrido por el condenado a resultas de esta causa.

En concepto de responsabilidad civil don Eloy indemnizará a don Onesimo en la cantidad de931,84 €por lesiones, más los intereses legales correspondientes.

B)QueABSOLVIÉNDOLEdeldelito de LESIONESde que había sido acusado por el Ministerio Fiscal, deboCONDENAR y CONDENOa don Virgilio como autor responsable deuna falta de MALTRATO DE OBRA, prevista y penada en el artículo 617-2 del Código Penal (en la redacción vigente al tiempo de los hechos), no concurriendo circunstancias modificativas d ela responsabilidad criminal, a la pena deDIEZ DÍAS de Multa, a razón de OCHO EUROS al día, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago e insolvencia, así como el pago de un séptimo de las costas causadas, propias de un Juicio de Faltas e incluidas las de la Acusación particular ejercida por el sr. Onesimo .

Abóneseen su caso el tiempo de privación de libertad sufrido por el condenado a resultas de esta causa.

C)DeboABSOLVER y ABSUELVOa don Eloy de la falta de VEJACIONES INJUSTAS O INJURIASde que había sido acusado en estos autos, declarando de oficio un séptimo de las costas causadas.

D)DeboABSOLVER Y ABSUELVOa don Virgilio de la falta de VEJACIONES INJUSTASde que había sido acusado en estos autos, declarando de oficio un séptimo de las costas causadas.

E)Y deboABSOLVER y ABSUELVOa don Isidoro y don Onesimo del delito de ATENTADO y de las faltas de LESIONES y de INJURIASde que habían sido acusdos en estos autos, declarando de oficio los seis catorceavos restantes de las costas causada'.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que sobre las 17:00 horas deldía 20 de octubre de 2013el acusadodon Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba en el bar de la zaragozana localidad de Aguilón -de la que es Alcalde- sentado en una mesa, bebiendo cerveza de un botellín de vidrio y fumando. Al observar esta última circunstancia, el también acusado don Onesimo se lo reprochó y le indicó que iba a llamar a la Guardia Civil al ir dicho comportamiento contra la normativa antitabaco, saliendo a la calle para hacer la llamada. Una vez regresó se produjo entre ambos un intercambio de palabras cuyo contenido no ha quedado aclarado. Cuando el Sr. Onesimo iba hacia la barra para reunirse con su grupo, en el que se hallaba su hijo y así mismo acusadodon Isidoro , el acusado Sr. Eloy se levantó y con inequívoco ánimo de menoscabar la integridad corporal del Sr. Onesimo le lanzó dicho botellín, que impactó en su cabeza para seguidamente salir despedido y romperse contra la vitrina existente en el mostrador. Se generó entonces un barullo al acercarse varios de los presentes, entre ellos el acusadodon Virgilio , quien con idéntico ánimo ilícito agarró del pelo por detrás al Sr. Onesimo y le propinó un puñetazo en la cabeza que no le causó lesiones.

No se ha acreditado que antes o durante ese barullo alguno de los Srs. Onesimo agrediera al Sr. Eloy , ignorándose la causa y autoría de los hematomas y erosiones que a éste se le apreciaron por el médico de la localidad tres días después.

A resultas del botellazo propinado por don Eloy , el Sr. Onesimo experimentó herida inciso-contusa en occipital, que precisó para su curación tratamiento quirúrgico consistente en limpieza y desinfección, sutura con ágrafes y retirada posterior de los mismos, reposo relativo y analgésicos convencionales, sanando sin secuelas en 16 días impeditivos'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Eloy .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 423/2016, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Se ratifican los relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.-Varias y diversas son las impugnaciones que el recurrente de forma razonada y ordenada hace de la resolución de primera instancia a través de su escrito de interposición del recurso de apelación, por lo que procederemos a su examen y contestación adelantando no obstante nuestra coincidencia con alguna de ellas.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba, contradicción de los hechos probados con la prueba practicada.

La pretensión sustentada por la parte recurrente a la que, se opone el Ministerio Fiscal, radica en sustituir la apreciación inconciencia de las pruebas practicadas por el juzgador 'a quo' que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

En el caso que nos ocupa el Juez 'a quo' se fundó al dictar resolución absolutoria en la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral consistente en la declaración de los implicados y en las testificales en la que es fundamental el principio de inmediación pudiendo alzaprimar unas declaraciones sobre otras. Este principio de inmediación no es posible llevarlo ahora en segunda instancia a la práctica por lo que este Tribunal no tiene los mismos elementos que el de instancia ni la ventaja que da la inmediación por ello es preciso recordar ahora el criterio seguido por el Tribunal Constitucional a este respecto, y traer a colación la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Supremo en la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre ; 118/2003, de 16 de junio y 189/2003, de 27 de octubre ), sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Esta doctrina rectificó la mantenida hasta entonces en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de 'adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )... a las exigencias del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

Por ello, no podemos por menos que poner de manifiesto la transcendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que hay de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuando a su origen la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fueren contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o, lo que es igual, cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En este caso el simple análisis de la sentencia recurrida y de la grabación en que se refleja el resultado del juicio celebrado, llevan a la conclusión de que la convicción judicial acerca de la ocurrencia de los hechos que se relacionan como probados se encuentra lógicamente apoyada en la prueba practicada, explicándose clara y razonadamente su inferencia, pues el Juez de lo Penal le dio plena credibilidad a las afirmaciones del lesionado Sr. Onesimo en el plenario que, al igual que los testigos Sres. Nicanor , Jose Carlos y Carlos declararon que el Sr. Eloy le lanzó un botellón de cerveza al Sr. Onesimo que le impactó en la cabeza y saliendo después dicho botellín despedido para romperse contra una vitrina. Esta versión de los hechos asumida por el Juez de lo Penal y el Ministerio Fiscal, aparece corroborada también por la del Agente de la Guardia Civil nº NUM000 que nada más ocurridos los hechos fue al lugar de la agresión y le fue puesto de manifiesto por el Sr. Onesimo que el Sr. Eloy -Alcalde de la localidad- le había lanzado un botellín a la cabeza y apreciando las lesiones de aquél. Estas manifestaciones aparecen objetivadas en los partes médicos de lesiones obrantes en la causa y concretamente en el del médico forense que constató una herida inciso-contusa en occipital en el Sr. Onesimo que precisó tratamiento quirúrgico, sanada a los dieciséis días e impeditiva para las labores del Sr. Onesimo .

Toda esta testifical y pericial es más que suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al Sr. Eloy -recurrente-, y sin que el posible incidente anterior al que se refieren los hechos probados de la recurrida sirva a este último para encubrir su agresión, como luego explicaremos.

TERCERO.-Vulneración del principio 'in dubio pro reo'. Tampoco constatamos en la sentencia apelada la vulneración del principio que encabeza este fundamento jurídico, pues no se aprecia expresión, frase o término, en la sentencia, que apunte a que el Juez albergó dudas razonables sobre un aspecto fáctico perjudicial para el recurrente y que, pese a ello, lo declarase como probado. La doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado que este principio, únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio 'in dubio pro reo' señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero, no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 21 de mayo de 1997 , entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003 , 4-12-2014 ).

CUARTO.- Infracción de ley en la aplicación del tipo agravado del art. 148.1 del Código Penal .

En cuanto al delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1, el mismo señala que: 'El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La siempre vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico'.

Por su parte, el artículo 148 señala que: 'Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado'.

El delito de lesiones requiere un elemento objetivo: la lesión causada a la víctima y un elemento subjetivo consistente en un dolo genérico de lesionar o, más de acuerdo con el texto vigente, un dolo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima, tanto si el agente ha querido directamente el resultado como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y, a pesar de ello, lo ha aceptado y continuado con la realización de la acción (dolo eventual).

En el caso de autos las lesiones causadas por el acusado Sr. Eloy a Onesimo son imputables a título de dolo al primero, dado que el mismo conoció íntegramente el riesgo implícito en su acción, puesto que supo que lanzaba un botellín de cerveza a la cabeza del segundo y supo también la fuerza que imprimió al recipiente de vidrio, por lo que es evidente que no pudo dejar de pensar que la lesión que produciría tendría que ser proporcionada a la gravedad del lanzamiento a la zona del cuerpo a la que fue dirigida.

El resultado producido, por otra parte, no excedió de lo que, según la experiencia, cabría esperar de la acción peligrosa llevada a cabo. Por lo tanto, el acusado, al saber que su acción importaba el peligro que luego se concretó en el resultado y que tal peligro superaba el riesgo permitido, obró con el dolo del delito por el que ha sido condenado.

El dolo de las lesiones no requiere una representación exacta de las consecuencias de la acción en el cuerpo de la víctima, ya que sólo se requiere que el resultado sea una concreción posible del peligro contenido en la acción. Ha quedado acreditada, pues, la acción comitiva, el daño causado en el cuerpo del agredido y la relación de causalidad entre una y otro, siendo las lesiones sufridas por la víctima constitutivas del delito puesto que requirieron, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en la sutura de la herida, siendo tales lesiones imputables a título de dolo a Eloy , que agredió voluntariamente a Onesimo con la intención de producirle un menoscabo en su integridad o en su salud física.

La doctrina del Tribunal Supremo considera que las lesiones que precisan de la aplicación de puntos de sutura obligan a entender la existencia de tratamiento quirúrgico, ya que es evidente que, por simple que fuera tal intervención, se trató de una actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos, aunque se tratase de cirugía menor, que constituye el tratamiento quirúrgico que, agregado a la primera asistencia, tipifica el hecho como delito.

Por otra parte, concurren el supuesto de autos la circunstancia del artículo 148.1º del Código Penal , al haberse utilizado en la agresión un objeto susceptible de causar daño y concretamente peligrosa para la vida o la salud física o psíquica del lesionado.

A tal efecto, razona el reciente auto del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015 que 'el fundamento de la hipótesis agravada del art. 148.1 del Código Penal está en el peligro potencial que supone el empleo de alguno de los medios, métodos o formas, a los que se refiere dicho precepto legal, por lo que el motivo es infundado.

Al efecto, un botellín de cristal es sin duda un instrumento potencialmente peligroso para la vida o integridad física y más aún si con él se golpea en la cara a otra persona. En el presente caso, en definitiva se apreció correctamente el tipo agravado, pues el instrumento con el que ejecutó la agresión es un instrumento peligroso por su capacidad de herir gravemente'.

No obstante ello, la individualización de la pena no nos parece suficientemente razonada en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida que se limita a decir que procede la imposición de la pena mínima en atención a que los acusados carecen de antecedentes penales y valorando las demás circunstancias del hecho. Pero es que la pena que se impone al apelante -dos años de prisión- no es la mínima, pues el precepto por el que se sanciona - art. 148 del Código Penal - utiliza la fórmula 'podrán ser castigadas' por lo que la agravación penológica no es obligatoria sino facultativa y debe ser expresamente motivada. El Tribunal Supremo, al respecto ha señalado 'debe significarse que el art. 148.1 del C.P ., cuya aplicación rechaza el recurrente, no establece la agravación penológica de manera imperativa cuando concurran alguna de las circunstancias específicas que el precepto recoge, sino que otorga al juzgador una facultad discrecional a tales efectos, como lo demuestra el empleo de la expresión 'podrán ser cstigadas....' con penas más graves a las del tipo básico, 'atendiendo al resultado causado o riesgo producido' ( STS 1647/99 de 18 de noviembre ).

En el presente caso el Juzgador no ha motivado expresamente porqué opta por la agravación penológica dado que ni el riesgo ni el resultado producido justifican dicha agravación. Si bien precisó tratamiento médico por la sutura de la herida en región occipital. Visto el resultado, pese al medio empleado, y dada la omisión de toda referencia por el Juzgador, consideramos que no procede la agravación penológica por lo que debe aplicarse el tipo básico del art. 147 del C.P ., imponiendo la pena mínima como dijo el Juez de lo Penal que es la de seis meses de prisión.

Por ello, el motivo se estima parcialmente.

QUINTO.- Residualidad de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Dice el apelante que el Juez de lo Penal nada dijo sobre la imposición de esa pena accesoria ni qué relación guarda con los hechos objeto de condena. Es cierto.

El artículo 56 del Código Penal establece un catálogo de penas accesorias que no necesariamente han de ser impuestas de manera generalizada: el precepto citado alude a la imposición de 'alguna o algunas de las siguientes' penas accesorias.

Al ser potestativa la imposición de las penas (alguna o algunas de ellas) hemos de seguir el criterio jurisprudencial para establecer criterios y pautas que doten de seguridad jurídica las resoluciones judiciales.

La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha establecido de forma reiterada: 'A) Es ya doctrina reiterada de esta Sala -sentencias de 18 de octubre y 23 de marzo de 1999 y 14 de octubre de 2000 -la que ha fijado que el art. 56 'in fine' del Código penal de 1995 establece efectivamente la exigencia, para la imposición de determinadas penas accesorias, de que los derechos afectados por estas penas 'hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación'. Pero este requisito se refiere a la pena accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, 'si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido', y no a las otras dos penas accesorias expresadas en la parte inicial del precepto es decir a la mera suspensión de cargo o empleo público y a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así, la referida Sentencia de 14 de octubre de 2000 tiene señalado que 'en definitiva, el art. 56 del Código Penal , emplea una expresión que el precepto legal determina que ha de imponerse necesariamente alguna de las penas accesorias en él prevenidas. En consecuencia, cuando el condenado no ejerza ningún cargo o empleo público del que pueda ser suspendido y el delito cometido no tenga relación directa con su profesión u oficio, la pena accesoria a imponer es precisamente la residual de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'. (Auto de la Sala de lo Penal de fecha 22 de junio de 2001).

En este caso, el penado sí ostentaba cargo público, por lo que la pena procedente sería la de suspensión para ese cargo público. Y en tal sentido, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 22 de enero de 2007 citada por el recurrente, estableció: 'La configuración legal de estas penas las hace inherentes a la pena de prisión impuesta al condenado, como una consecuencia necesaria de la misma, de manera que en cada caso, por razones de proporcionalidad, el Tribunal deberá imponer la que mejor se adecue a las características del hecho sancionado y a la finalidad de la sanción penal. Es por eso que cuando el hecho cometido tenga relación directa con el empleo o cargo público, la profesión, oficio, industria, comercio o cualquier otro derecho, la accesoria pertinente, expresando en la sentencia la vinculación, es la inhabilitación especial relativa al cargo, profesión, etc., que ha sido utilizado por el autor del delito en relación directa con la comisión del mismo, en cuanto que le ha proporcionado la ocasión de cometerlo. En este sentido, en alguna ocasión hemos considerado que la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo es una pena residual que procede imponer cuando el condenado no ejerza ningún cargo o empleo público del que pueda ser suspendido y el delito cometido no tenga relación directa con su profesión u oficio ( STS núm. 1273/2000, de 14 de julio y STS núm. 1442/1999, de 18 de octubre , entre otras). ( STS núm. 417/2003, de 20 de marzo ).

Para la imposición de las penas accesorias, siguiendo tal doctrina, se ha de considerar, en primer lugar, si el delito guarda relación directa con el empleo o cargo público o con la profesión u oficio, en cuyo caso la pena procedentes sería la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio ( apartado 3º del artículo 56 del Código Penal ). Como la sentencia recurrida descarta esa vinculación, nos encontramos ante la alternativa de imponer la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio o la de suspensión de empleo o cargo público. El acusado ostentaba la condición de Alcalde del Ayuntamiento de Aguilón cuando se produjo la agresión por la que es condenado, por lo que la pena procedente es la de suspensión para cargo o empleo público, quedando la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio para aquellos casos en que el condenado no ostenta cargo público alguno.

Procede, por lo tanto, imponer la pena de suspensión de empleo o cargo público, pero no la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, ya que no es preceptiva la imposición de ambas penas accesorias.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 3 de diciembre de 2002 exige que se precise en la sentencia la clase o naturaleza del cargo público en que se suspende al condenado, y en coherencia con ello, modifica la parte dispositiva del auto recurrido y concreta que la suspensión se limita 'al empleo o cargo público consistente en relazar trabajo de conductor para el transporte de enfermos o heridos'.

Y, como indica, la sentencia de la Sala de lo Penal del TS de fecha 20 de marzo de 2003 , la pena accesoria es de configuración legal y ha de ser concretada incluso aunque no haya sido solicitada, sin que por ello se vulnere el principio acusatorio (buena prueba de ello es que el Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2002 , antes citada, concreta el alcance de una pena que había sido solicitada de modo genérico).

Y, en relación con lo expuesto, concretamos que la pena de suspensión para empleo o cargo público se ha de entender referida al momento en que se produjeron los hechos. Como en ese momento el acusado ostentaba un cargo en la Corporación Municipal de Aguilón, la suspensión ha de referirse exclusivamente a cualquier cargo ostentado en ella sin que se pueda extender a otros cargos o empleos públicos ajenos a la Corporación Municipal.

Queda, así, concretada la pena accesoria a imponer.

SEXTO.-Procedencia de la condena del Sr. Isidoro por el delito de atentado -o de los señores Onesimo Isidoro como se dice en el suplico del escrito de recurso-.

Ambos señores Onesimo Isidoro aparecen absueltos en la sentencia de instancia por el delito de atentado y la falta de lesiones por los que habían sido acusados.

No podemos por menos que remitirnos a la argumentación jurídica referida en el fundamento de derecho primero de esta sentencia en cuanto a la inmediación y contradicción, añadiendo que se vulnera el derecho a un proceso con toda las garantías cuando el Tribunal de Apelación las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio.

Además, los razonamientos alegados por el recurrente en el caso, no podrán ser valorados en ningún caso para alterar la conclusión del Tribunal sobre el elemento subjetivo consistente en el conocimiento y la intención del acusado, sin proceder antes a da a éste la oportunidad de ser oído y defender su postura ante este tribunal.

Además, el Tribunal Constitucional ya había señalado en la STC 184/2009 , que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras ( SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constatinescu contra Rumanía, 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumanía, 39 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coli contra España , 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenqatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él (STDEH de 27 de junio de 2000, caso Constatinescu contra Rumanía, 58 y 59)'.

Esta doctrina ha sido ratificada en la STC 142/2011 , en la que se lee que 'En el mismo sentido, en la STC 45/2011, de 11 de abril , se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído'.

En sentido similar la STC 153/2011 , y del mismo modo, en la STC 154/2011 , con cita de las SSTC 12072009, de 8 de mayo, 184/2009, de 7 de septiembre .

Todo ello, es notorio que conduce a la imposibilidad de condenar en segunda instancia a quien hubiera resultado absuelto en la instancia, cuando para ello sea preciso modificar el relato de hechos probados, tanto en aspectos objetivos como subjetivos, sin proceder previamente a dar al acusado la oportunidad de ser oído por el Tribunal que va a resolver el recurso.

Procede pues la desestimación de este motivo.

SEPTIMO.- Legítima defensa.

El motivo no puede acogerse.

La sentencia del Tribunal Supremo 1131/2006, 20 de noviembre , recapitula acerca del entendimiento jurisprudencial de los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa. Según el artículo 20.4º del Código Penal , son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente, y se relaciona con la necesidad de la defensa por un lado y con la necesidad del medio concreto empleado en función de las circunstancias, por otro; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor. La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión.

Ese ánimo de defensa -también hemos dicho con anterioridad-, queda excluido por el pretexto de defensa y se completa con la 'necesitas defenssionis', cuya ausencia da lugar al llamado efecto extensivo o impropio, excluyente de la legítima defensa, incluso, como eximente incompleta ( SSTS 972/1993, 26 de abril , 74/2001, 22 de enero y 794/2003, 3 de junio ).

En definitiva, la concurrencia de esos dos elementos estructurales, íntimamente enlazados, referidos a la existencia de una agresión ilegítima y consiguiente necesidad de defensa, han de fluir del juicio histórico, y en el presente caso nada de ello se vislumbra a la vista de lo que aconteció sobre las 17 horas del día 20 de octubre de 2013, pues la descripción que obra en los hechos probados de 'un intercambio de palabras cuyo contenido no quedó aclarado y cuando el lesionado Sr. Onesimo se dirigía a la barra del bar para reunirse con su grupo' prescinde de cualquier mención a un episodio agresivo que justificara, aun de forma incompleta, la reacción defensiva.

OCTAVO.- Aplicación del tipo atenuado y proporcionalidad de la pena.

Respecto a la aplicación del subtipo atenuado del art. 147.2 del Código Penal , este precepto dispone que 'no obstante el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con pena de tres a seis meses o multa de 6 a 12 meses cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido'.

Este subtipo atenuado requiere una escasa entidad lesiva en función de dos baremos:

a) el medio empleado; y b) el resultado.

El medio es un concepto al que cabe equiparar el procedimiento, como pone de manifiesto los criterios que hacen surgir el tipo agravado del art. 148 CP .

La atenuación debe proceder en aquellos casos, vista la referencia descrita separada por la conjunción disyuntiva 'o', en que bien el resultado sea excesivo a tenor del medio empleado o, viceversa, cuando éste debería producir un resultado más grave.

En cualquier caso, el alcance del precepto analizado puede abarcar supuestos de preterintencionalidad, concurrencia de causas exógenas que agravan el resultado y, en general, de desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, de forma que se trata de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente (STS 65072008, de 23 de octubre).

Por ello el tipo atenuado de lesiones participa de los mismos elementos que configuran el tipo básico, como lo demuestra la expresión legal del 'hecho descrito en el apartado anterior'. Pero para valorar la 'menor gravedad' no puede valorarse exclusivamente el resultado atendiendo al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta. El resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes, sino que ha de ser hecho circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad (STS 66772006 de 20 de junio).

En el caso presente se describe una agresión del recurrente lanzando a la cabeza de su vecino un botellín de cerveza y ello porque a éste le molestaba que el alcalde Sr. Eloy fumara en el bar -acción prohibida-, hecho que no nos parece de menor gravedad, por el medio empleado -que es un objeto peligroso como hemos dicho-, o por el resultado -lesiones que requirieron tratamiento quirúrgico en la cabeza con dieciséis días de curación impeditivos-.

NOVENO.-Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eloy contra la sentencia contra la Sentencia nº 25/16 de fecha 1 de febrero de 2016 dictada en el Procedimiento Abreviado 202/2015 por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza ,debemos revocar y revocamos la misma en los exclusivos pronunciamientos:

a)La pena a imponer a don Eloy es la de 6 meses de prisión-antes dos años-

b)La pena accesoria será la de suspender al Sr. Eloy para cualquier empleo o cargo público que pueda ostentar en el Ayuntamiento de Aguilón durante el tiempo de la condena de prisión impuesta en esta sentencia-seis meses-.

c)Se deja sin efecto la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivoimpuesta a don Eloy .

Se ratifican expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.