Sentencia Penal Nº 182/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 84/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM 182/17
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2
DE CADIZ
PA 79/15
DIMANANTE DE LAS P.A: 71/14
JUZGADO MIXTO Nº 5 DEL PTO STA MARIA
ROLLO DE SALA Nº 84/17
En la Ciudad de Cádiz, a 16 de Junio 2017
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante D. Franco , parte apelada MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada
Iltma. Sra. Dª MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº 2 de CADIZ, con fecha 16 de Junio 2017, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:Que debo condenar y condeno a Franco como autor responsable de un delito de Robo con Fuerza en casa habitada con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de prisión de dos años y ocho meses e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena; y; a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Pelayo en la cantidad e 488,91 Euros, así como al pago de las costas procesales.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se aceptan los de la sentencia de instan¬cia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: Queda probado y así se declara que entre las 19,30 horas del dia 8 y las 10,30 horas del día 9 de diciembre de 2012 el acusado Franco mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en aquella fecha, con el propósito de obtener un beneficio ilícito, tras saltar la valla perimetral de la finca de unos tres metros de altura y forzar los barrotes de la reja y los cristales de una de sus ventanas, accedió al interior de la vivienda propiedad de Pelayo sita en la CALLE000 NUM000 dentro del término municipal de el Puerto de Santa María, frecuentada por éste las tardes y los fines de semana, y, sustrajo de la misma un televisor modelo Led y cuatro botellas de bebidas alcohólicas, valorados en la cantidad de 192 euros.

La reparación de los desperfectos causados en la vivienda se valoró en la cantidad de 396,91 euros.

Entre el primer y segundo señalamiento de la vista oral para enjuiciar los hechos ocurridos hace cuatro años, ha transcurrido más de un año, produciéndose tal retraso por causa no imputable al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.



SEGUNDO.- Se limita el recurrente a combatir dos extremos de la Sentencia dictada por el Juez ad quo como son la apreciación de dilaciones indebidas como atenuantes muy cualificada toda vez que se aprecia como atenuante simple por el Juzgador, y, de otra parte, la apreciación de una tóxicomania como atenuante también muy cualificada.

Por lo que hace a la primera cuestión debe señalarse que '...... a propósito de las dilaciones indebidas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero , que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circu8nstancia en el art. 21 del Código Penal , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'. El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal a la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos- en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso de tiempo n comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS 875/2007, de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuanta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que le sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quin reclama. En participar valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio . 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutelar a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 de septiembre ' en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ellos, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se ha derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS 354/2007, de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 , debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 febrero de 2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS 17 de marzo de 2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de los más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Atendiendo a lo expuesto éste Tribunal no puede sino confirmar el criterio del Juez ad quo en cuanto que si bien la causa no ha estado impulsada con la suficiente agilidad, el retraso derivado de ello da lugar a la apreciación precisamente de la atenuante simple que requiere un retraso 'extraordinario', no resultando en el caso que nos ocupa una atenuante muy cualificada que exigiría un plus sobre ese retraso ya 'extraordinario'.

Por lo que hace a la segunda cuestión , relativa a la pretensión de la apreciación de una toxicomanía como atenuante muy cualificada debe advertirse que , la situación de drogadicción de una persona tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal en cuatro estados que pueden resumirse del siguiente modo: Eximente completa. Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del art. 20.1 ó 20.1 del Código Penal (eximente completa), de carácter permanente, es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

Eximente incompleta. Para apreciar la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.1 ó al 20.2 del mismo texto legal , es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aun sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, si genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades.

Atenuante de drogadicción muy calificada. Para la apreciación de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal como muy calificada, sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

Atenuante de drogadicción simple. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , simple, sería precisa la constatación de una situación de drogadicción, que produce una grave adicción, es decir, que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve a sus facultades volitivas.

Teniendo en cuenta lo expuesto, conviene también recordar la postura del Tribunal Supremo sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la necesidad de su prueba.

En tal sentido, ya en Sentencias como la de 19/02/93 y 06/04/93, entre otras muchas, recuerda la Sala Segunda del Tribunal Supremo que 'es doctrina de esta Sala, que, las circunstancias excluyentes o modificativas de la responsabilidad criminal, en sí, y en su intensidad, han de aparecer tan acreditadas como los hechos mismos que integran el tipo delictivo', así como que 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como excepciones que son el patrón medio de la normalidad, tienen para ser apreciadas, que estar tan probadas como el hecho mismo'. Así, en relación con el invocado Trastorno Antisocial de la Personalidad, el único diagnóstico existente en la causa al respecto es el que se contiene en el Dictamen Forense efectuado por los Médicos Forenses con NIP NUM001 y NUM002 a cuya declaración en el acto del plenario se renunció por la Defensa. En este dictamen se refleja que, salvo los informes psicosociales de su estancia en el centro de Menores, el acusado carece de historia clínica psiquiátrica o psicológica, pudiéndose diagnosticar únicamente que presenta rasgos de personalidad que caracterizan a un trastorno de personalidad, concretamente, un trastorno antisocial de la personalidad, pero se concluye en tal dictamen que sus facultades cognitivas y volitivas no están afectadas, ni de forma general, ni su relación con los hechos de forma particular. En definitiva, este trastorno antisocial de la personalidad no tuvo incidencia alguna en la comisión de los hechos delictivos que se le imputan al acusado.

Atendiendo a lo expuesto, partiendo del dato acreditado de que el ilícito penal acaece el 9 de Diciembre de 2012, lo que puede obtenerse de la única prueba aportada a los efectos pretendidos, el Informe de fecha 3 de Agosto de 2015, es, que el acusado, inició un tratamiento en Junio de 2011 por dependencia a alcohol, cannabis, alprozolam, cocaína y al juego , ofreciéndose una respuesta terapéutica con ingreso en Unidad de Desintoxicación Hospitalaria que no prosperó al no acudir a las citas, volviendo a demandar tratamiento en Febrero de 2012 ausentándose a numerosas citas y perdiendo el contacto en Junio de 2012.

Como mucho, lo que podría obtenerse de esta documental es la condición de consumidor de droga en diciembre de 2012, pero, como ha reiterado el T.S. (Sentecia 14 de Mayo 2002 S.T.S. de 8/5/13 entre otras ), la mera condición de adicto a sustancias tóxicas es irrelevante a efectos penales. No basta para apreciar la concurrencia de una circunstancia atenuante. Resulta necesario una prueba de la incidencia que tal ingesta y dependencia tiene sobre las facultades psíquicas, sobre las facultades volitivas e intelectivas.

No existe prueba de un deterioro importante del psiquismo por una prolongada y consolidada drogodependencia. No existe prueba de que las facultades volitivas se encontraran mermadas en alguna forma, no existe prueba de que se delinquiera bajo el síndrome de abstinencia.

El recurso pues debe ser desestimado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 27 de Marzo de 2017 dictada en el Procedimiento Abreviado 79/15 del Penal nº 2 de Cádiz, confirmando íntegramente su contenido con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.