Sentencia Penal Nº 182/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 43/2017 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00182/2017

AUD. PROVINCIAL SECCION N.2

MURCIA

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: ISV

Modelo: 213100

N.I.G.: 30027 41 2 2009 0204722

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000043 /2017

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Florencio

Procurador/a: D/Dª ANTONIA DIAZ VICENTE

Abogado/a: D/Dª LAURA FERNANDEZ-CABALLERO UTRERO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.

Don Jaime Bardají García

PRESIDENTE

Don Francisco Navarro Campillo

Doña Mª Ángeles Galmés Pascual

MAGISTRADOS

SEN TENCIA NÚM. 182/17

En Murcia, a 25 de abril de 2017.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Procedimiento abreviado nº 166/2014 que, por delito de estafa, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Seis de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Molina de Segura, como Diligencias Previas nº 971d/2009; contra Florencio , representado por la Procuradora de los Tribunales Antonia Díaz Vicente y asistido por la Letrada Laura Fernández-Caballero Utrero, que actúa como parte apelante; y con la intervención del Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción penal pública, que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 30 de septiembre de 2016 , sentando como hechos probados los siguientes:

'UNICO.- Se declara probado, por conformidad de las partes, que en el mes de Junio de 2009 el acusado, Florencio , mayor de edad, natural de Camerún y sin antecedentes penales en esas fechas, en unión de Narciso (ya condenado por estos hechos) se dirigieron al establecimiento comercial Automóviles Ciudad de Molina S.L (concesionario Multimarca) sito en la calle La Pina n° 8 de la localidad de Molina de Segura (Murcia) propiedad de Saturnino , interesándose por la compra de varios vehículos mediante el pago de billetes que según referían, tras ser tratados con un líquidos se convierten en billetes de curso. Tras varios contactos el día 2 de Julio de 2009 se presentaron los acusados en el concesionario y mostraron al empleado del concesionario un sobre que contenía cuatro folios, presentando cada uno de ellos, cuatro billetes de 20 € pegados uno a continuación de otro. Los acusados manifestaron al empleado del establecimiento que tenían dos cajas con billetes de 20, 50 y 500 euros diciéndole que su intención era blanquear la cantidad de 100.000 euros comprando vehículos del establecimiento. Finalmente sobre las 20:50 horas del día 06/07/2009 los acusados se presentaron en el concesionario para concretar la compra de vehículos, portando uno de ellos una maleta manifestando que tenían bastante dinero negro en su interior para blanquear, momento en que accedieron al concesionario agentes del Cuerpo Nacional de Policía y procedieron a detener a los acusados. A los acusados en el momento de su detención le fueron ocupados una maleta conteniendo una caja fuerte digital y cerrada y un sobre blanco de tamaño folio conteniendo instrucciones para la falsificación de moneda en forma de billete. La caja fuerte contenía en su interior dos ampollas de cristal conteniendo liquido transparente, tres paquetes de 500 folios DIN A-4 en blanco de la marca COPY. Tres tiras de cuatro billetes cada tira pegados por sus extremos, de cuatro billetes de 20 € de curso legal, veintiocho tiras de papel impreso de billetes de 20 € falsificados, siete tiras de billetes de 20 € falsificados, veintiuna tiras de billetes de 20 € falsificados.'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno, por conformidad de las partes, a D. Florencio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en grado tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de las costas del presente procedimiento.'

'En fecha 18 de enero de dos mil diecisiete se dictó auto de aclaración, con el siguiente tenor literal: 'DECIDO: Rectificar el error material padecido en el fallo de la sentencia dictada en los presentes autos el 30 de diciembre de 2016 en el sentido de eliminar la referencia a la conformidad y sustituir el párrafo relativo a la firmeza, por la mención a queNo es firme y contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de diez días desde su notificación, manteniendo en su integridad el resto de la resolución.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación del condenado interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien presentó escrito de impugnación.

CUARTO.- Remitidas por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia en fecha 23 de marzo de 2017, se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 43/2017 y se señaló para deliberación, votación y fallo, el día de hoy, en que ha tenido lugar.

Es Magistrada-Ponente Mª Ángeles Galmés Pascual, que expresa la convicción del Tribunal.

ÚNICO.-Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, una vez rectificados por el auto de 18 de enero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, reacciona la defensa invocando, en esencia, que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE , pues se ha dictado un pronunciamiento condenatorio, sin que exista prueba de cargo suficiente para ello. Se invoca que la conducta engañosa desplegada por el acusado y su compañero no reúne los requisitos del elemento engaño bastante que el tipo penal exige, ya que no fue idóneo para alterar la percepción de la realidad del potencial perjudicado. Por tanto la tentativa sería inidónea.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La discusión, por tanto, es estrictamente jurídica, y la Sala comparte la conclusión a la que llega el Juez de lo Penal.

Como tiene también afirmado el Tribunal Supremo, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16 de marzo ).

Así, la STS de 10 de junio de 2014 estableció: 'La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, y se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.'

En palabras de la STS 482/2008 de 28 de junio , 'el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.'

Las maniobras engañosas pueden ser muy diversas, y adaptadas a cada caso concreto, lo que es expresivo de la exigencia de analizar en cada supuesto la concurrencia de los requisitos de la estafa citados por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por todas, las Sentencia de 24 de septiembre de 2008 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre) y de 24 de junio de 2008 (Pte. Varela Castro).

Y como recuerda la sentencia de 22-2-2011 , reproducida en varias ocasiones:'Mayores complicaciones presentan los casos de tentativa, a los que también se ha hecho referencia general más arriba, pues cuando el fracaso de la maniobra engañosa se debe a la reacción de la víctima que sitúa en primera línea su incredibilidad mediante la acción y el efecto de sus medidas de autoprotección, es claro que el engaño no ha sido bastante, en ese caso. Se trata entonces de examinar su potencialidad objetiva para causar el error, a cuyo efecto es preciso valorar todas las circunstancias de todo tipo en las que la maniobra engañosa se puso en práctica. De esta forma, solo las puestas en escena que se pudieran calificar como tentativas absolutamente inidóneas, siguiendo la terminología empleada por parte de la doctrina, conducirían a la absolución por ausencia de los elementos del tipo, sancionándose las demás como tentativa.'.

En igual sentido se había pronunciado la STS de 28-10-2010 (nº 920/2010 ), que matizaba de la siguiente manera:'No debe olvidarse, de otra parte, que la natural actitud de recelo y desconfianza del elegido como víctima ante una apariencia de realidad tan fuera de lo común como la que exhibían los embaucadores, se debilita progresivamente ante las eficaces maniobras de persuasión que por regla utilizan los timadores, lo que, unido a la codicia de la víctima, va a obnubilar la facultad de un discernimiento racional ante la situación que se le presenta, considerándola, finalmente, plausible y ventajosa en virtud de las artimañas de que se valen los delincuentes.

De la doctrina expuesta resulta, con claridad, que la conducta realizada por el recurrente es engañosa, que el engaño es suficiente para generar el error y el consiguiente desplazamiento económico. El que la víctima advirtiera el error no hace otra cosa que frustrar el intento de estafar, esto es no llegar a producir un resultado que los recurrentes perseguían y que no llegó a materializarse por causas ajenas a su voluntad.'.

En los supuestos de hecho contemplados en ambas sentencias del Tribunal Supremo, que confirmaban la condena por estafa intentada, la víctima denunció a la Policía al suscitarle sospechas el método empleado por los acusados para obtener billetes de dinero de curso legal. Es decir, en ambos casos la denuncia tuvo lugar cuando los embaucadores habían ya desplegado sus ardides escenificado la aplicación del método de 'limpiado' de billetes tintados ante sus potenciales víctimas para convencerlos (dejándoles un maletín conteniendo supuestamente dinero) de la posibilidad de clonar, por así decirlo, el dinero.

En consecuencia, teniendo siempre en cuenta las circunstancias del caso concreto, que es el parámetro, como hemos visto, con el que a tenor de la jurisprudencia ha de medirse la suficiencia del engaño cara a aquilatar su relevancia penal, en el presente caso el engaño fue bastante para alterar la percepción de la realidad de los potenciales perjudicados.

Que el denunciante no se creyera en ningún momento la realidad de lo que le contaban no revela la inoperancia de la trampa para producir engaño.'El que fuese descubierto el delito no equivale a que no haya engaño bastante, pues caso contrario se estaría ante un delito de imposible comisión porque siempre que se descubriera la estafa faltaría el elemento del engaño';( S.TS. nº 598/2003, de 22 de abril ).'Si así fuese, nunca podrían darse la formas imperfectas de ejecución de este delito, pues la perfección y efectividad del ardid supondría la consumación de la conducta típica'( S.TS. nº 52/2002, de 21 de enero ).'La suficiencia del engaño no supone que no exista posibilidad alguna de desvelarlo'( S.TS. nº 948/2002, de 8 de julio ). En definitiva, no cabe entender extensivamente la atipicidad del engaño burdo, ni exacerbar el deber de autoprotección, porque esto significaría la impunidad de muchas estafas,'conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa '( S. nº 1316/2009, de 22 de diciembre ).

Conse cuentemente, la idoneidad del engaño no se puede interpretar con un criterio estricto, convirtiendo en burdo (y, por tanto, atípico) todo lo que no sea estrictamente idóneo.'Sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado'( S. nº 479/2008, de 16 de julio ) y, como hemos indicado anteriormente, no nos hallamos ante tal supuesto. Al respecto, podemos traer la sentencia nº 563/2013, de 18 de junio, del Tribunal Supremo , citada y transcrita por el Juez de lo Penal en su sentencia.

Todo lo anterior lleva, obviamente, a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Antonia Díaz Vicente, en representación de Florencio , contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia, en el P.A. nº 166/2014 ; y en consecuencia debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.