Sentencia Penal Nº 182/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 19/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000019/2017

NIG: 3800643220160005373

Resolución:Sentencia 000182/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000028/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de abril de 2017.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento Abreviado número 0000019/2017 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Arona ( antiguo mixto nº 6) por un presunto delito contra la salud pública, en la que ha intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal en defensa del interés público y como acusado, D. Teodosio , con NIF núm. NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en la causa, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Dña. PALOMA ALVAREZ PÉREZ y defendido por la letrada DOÑA INGRID LORENZO MACHADO, siendo ponente Dña. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 27 de abril de 2017, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Del delito descrito responde el acusado en concepto de AUTOR conforme al art. 28.1 del Código Penal . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado la pena de 4 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y la MULTA de 53.541 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de UN día de privación de libertad para cada 1000 euros impagados. Y costas procesales . E interesó el comiso de la droga, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria .

TERCERO.- La defensa del encartado negó los hechos de la acusación, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendido.

ÚNICO.- De la valoración de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que en la madrugada del día 14 de abril de 2.016, la Policía Local de Guía de Isora encontró en el interior del vehículo Seat Ibiza, con matrícula DC-....-RY , titularidad de Doña Mercedes , el cual se encontraba estacionado en la CALLE000 de la localidad de Guía de Isora, 10 kilogramos de resina de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, con una riqueza del 8,2%. A la mañana siguiente, sobre las 10 horas la Guardia civil de Guía de Isora, halló en el mismo vehículo tres envoltorios conteniendo 17,1 gramos, 10,4 gramos y 6,8 gramos respectivamente, de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 26,8%, 57,2% y 60,4% respectivamente. Sin que conste acreditado que dichas sustancias pertenecieran al acusado, Teodosio , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1.981 en Guía de Isora, con DNI número NUM000 y sin antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que el Ministerio Fiscal atribuye al acusado y que jurídicamente integrarían un delito contra la salud pública objeto de acusación, no han quedado suficientemente acreditados en todos sus extremos para poder dictar un pronunciamiento de condena.

La presunción de inocencia, proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española , según reiterada doctrina jurisprudencial, Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2003 , se caracteriza por; a) ser un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquier otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) presentar una naturaleza «reaccional», o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción «iuris tantum», es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y como principio inspirado en el mismo, si bien distinto, el principio in dubio pro reo, relacionado en la valoración de la prueba, cuando la practicada no es bastante para formar la convicción en orden a la culpabilidad o inocencia del acusado, debiendo resolver las razonadas dudas a favor del acusado.

Lo anterior, íntimamente relacionado con la prueba practicada, supone que a través del material probatorio, este sea bastante para fundar razonablemente la condena tras haber creado la convicción necesaria de la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento, de modo que no queden dudas razonables sobre su culpabilidad.

SEGUNDO.- El tipo penal del artículo 368 sanciona a quienes, mediante diversas conductas, promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con dichos fines, siendo la cocaína una de las sustancias incluidas en las listas anexas a la Convención Única de Estupefacientes de la Naciones Unidas de 30 de junio de 1.961,ratificado por España el 3-2-66, el Protocolo de Ginebra de 25-3-72, ratificado el 15-12-76, y el RD 2829/1977 de 6 de octubre, que determinan y señalan a las mismas como gravemente dañosas a la salud, debiendo significarse que los compuestos de esta naturaleza han sido calificados de forma invariable por el Tribunal Supremo, como drogas que causan grave daño a la salud desde la sentencia de 1 de junio de 1994 hasta las mas recientes de 3 de diciembre de 2.002 y 30 de diciembre de 2.002, que describen sus efectos señalando que la sobredosis aguda de dicha sustancia incluye delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc. Así pues, se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

De otra parte, los derivados del cannabis sativa, aparecen como sustancias prohibidas incluidas en los anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 , enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1.972 y ratificada por España. y de Viena de 1971 debidamente suscritos por España y clasificadas por nuestra jurisprudencia como de las que no causan grave daño a la salud ( SSTS de 19 de julio de 1993 ).

De la valoración de la prueba practicada, ha resultado acreditado que la sustancia intervenida en esta causa es resina de cannabis con un peso de 10 kgs y riqueza del 8,2% y cocaína distribuida en tres envoltorios, con peso de neto de 17,1 gramos, 10,4 gramos y 6,8 gramos, con riqueza de 26,8%,57,2% y 60,4% , respectivamente, según el análisis pericial realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife , obrante a los folios 80 y siguientes. Dicho informe no fue impugnado por las partes siendo introducida en el plenario como prueba documental, por lo que según lo dispuesto en el art. 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la doctrina jurisprudencial sobre esta materia tiene plena eficacia probatoria, sin necesidad de ser ratificado en el plenario por los expertos que lo han emitido.Así la STS , Sala Segunda de fecha18-9-2002, nº 1500/2002, rec. 2788/2000 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio señala que quot; En segundo lugar, porque es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala que establece que los dictámenes e informes periciales emitidos por expertos integrados en organismos y servicios oficiales del Estado no necesitan ser ratificados en el juicio, ni se precisa la comparecencia de su autor para someterse a las preguntas que pudieran formularle las partes, si el informe que obra en las actuaciones, y del que ha tenido conocimiento el defensor del acusado, no ha sido disentido cuestionando por éste en su escrito de defensa o de conclusiones provisionales, ni ha sido solicitada la comparecencia de su emisor a la Vista oral, pues, en tales supuestos, se considera que la parte acusada acepta el contenido del dictamen, transformándose de este modo la inicial prueba pericial en prueba documental tal y como en el caso, fue interesada por la acusación pública en su escrito de acusación, y sin que en el de defensa aparezca la más mínima alusión a dicho informe pericial, ni por consiguiente, se muestre discrepancia alguna con su contenidoquot;.

En el presente caso, los agentes de la Policía Local de Guía de Isora nº NUM002 y NUM003 declararon en el juicio oral que el día 14 de abril de 2016 sobre las 5.3o horas de la llamada , recibieron una llamada de una persona que se identificó con el nombre del alcalde de Guía de Isora, Cesareo , no pudiendo conocer su verdadera identidad, y les manifestó que en la CALLE000 n º NUM004 de la citada localidad, Eugenio el hijo de Teodosio quot;EL Negroquot; estaba sacando droga de un domicilio e introduciéndola en un vehículo, un vehículo Seat Ibiza de color gris, así como que podían sorprenderle in fraganti. Los agentes se desplazaron hasta el lugar donde llegaron sobre las 5: 40 horas, no vieron a nadie en la zona, tratándose de una calle sin salida. Los agentes observaron desde el exterior del vehículo que en la parte trasera del asiento del conductor había un paquete, comprobaron a través de CECOE el domicilio del titular del vehículo Seat Ibiza matrícula DC-....-RY , siendo la misma, Doña Mercedes , cuyo domicilio se correspondía con la calle en la que se encontraba el vehículo . Sobre las 6 horas de la madrugada salió del domicilio quien resultó ser el yerno de Doña Mercedes y le dijeron que avisara a la titular para abrir el vehículo. Conocía al hijo de Teodosio quot; El Negroquot; y manifestó a los agentes que estaba en la casa. La hermana del encartado, Doña Adelaida , abrió el vehículo con las llaves. Los agentes registraron el mismo, haciendo uso de linterna, inspeccionaron debajo de los asiento, la guantera, maletero y abrieron el capó, no hallando en el vehículo sino el paquete que había observado desde el interior, el cual contenía lo que resultó ser cannabis. En ese momento, procedieron a la detención del encartado, quien manifestó a los agentes que la droga no era suya. Los agentes declararon que no vieron en el interior del vehículo las bolsas conteniendo la cocaína que horas después, fueron intervenidas por los agentes de la Guardia Civil en el interior del mismo vehículo.

De otra parte, los agentes de la Guardia Civil con TIP. Nº NUM005 y NUM006 declararon en el plenario que el día 14 de abril de 2016 tuvieron conocimiento de la comisión de un hecho delictivo , tráfico de drogas, por aviso del Jefe de la Policía Local a fin de que se hicieran cargo de las diligencias, estando una persona detenida. Como quiera que tenían previsión de registrar el domicilio del detenido, fueron comisionados al lugar para proceder a la custodia del mismo, si bien cuando llegaron sobre las 10 horas los agentes de la Policía Local no estaban custodiando el domicilio ni el vehículo. Desde el exterior del vehículo observaron que en la alfombra trasera, detrás del asiento del conductor, había bolsas que podrían ser cocaína. El vehículo estaba cerrado. Los agentes avisaron a la hermana del encartado, el cual se hallaba en ese momento detenido, y abrió el vehículo con las llaves, interviniendo las bolsas que contenía la sustancia ( la cual analizada resultó ser cocaína, conforme ya se expuso). Los agentes tenía conocimiento de que los agentes de la Policía Local habían intervenido en el vehículo esa madrugada quot;chocolatequot; , refiriéndose a la droga que analizada resultó ser cannabis.

La defensa del encartado ha negado que la droga intervenida por los agentes de Policía Local de Guía de Isora y Guardia Civil el día 14 de abril de 2016, en el vehículo Seat Ibiza matrícula DC-....-RY fuera de su propiedad, así como que la hubiera dejado en dicho vehículo.

De otra parte, , la testigo Doña Adelaida , hermana del encartado, declaró que el vehículo en el que se halló la droga es titularidad de su madre, Doña Mercedes , quien se acogió a la dispensa del art. 416 de la LE.Criminal. Además añadió que el encartado tan solo utiliza el vehículo de su madre cuando el suyo propio está averiado. El día anterior a los hechos, 13 abril, quien utilizó el vehículo Seat Ibiza matrícula DC-....-RY , propiedad de su madre, fue ella para ir a su trabajo, regresando a su domicilio a las 14:30 horas, donde permaneció hasta el momento de llegar la Policía Local. Su hermano no cogió el vehículo esa tarde. Las llaves las dejó en un cajón en la habitación de su madre. Doña Adelaida manifestó que fue ella quien abrió con las citadas llaves el vehículo cuando fue requerida por los agentes y que a requerimiento de ellos, despertó a su hermano que se hallaba durmiendo en su domicilio. El día anterior a los hechos 13 de abril su hermano, el encartado, fue al norte de la isla en el vehículo de la mujer de su padre , un Seat Ibiza de color amarillo, lo cual fue corroborado por la testigo Doña Belen , titular del mismo, quien además afirmó que el encartado habitualmente utiliza su propio vehículo de color rojo .

De la prueba practicada no ha resultado acreditado que el encartado fuera el titular del vehículo en el que fue intervenida la droga, así como tampoco que el encartado hubiera utilizado el citado vehículo el día anterior o lo hiciera de forma habitual. Ninguno de los agentes referenciados que declararon en el plenario, vieron al encartado introduciendo la droga en el vehículo, ni tan siquiera lo vieron en la inmediaciones del mismo, aún cuando el alertante manifestó a los agentes de la Policía Local a las 5:30 horas que podían sorprender in fraganti a quienes introducían la droga en el vehículo y los agentes tardaron en llegar tan solo diez minutos. Y hemos de añadir, que el agente de la Guardia Civil nº NUM007 declaró en el plenario que recibió una llamada a las 4:15 horas ( es decir, más de una hora antes de la llamada recibida por la Policía Local) del día 14 de abril de 2016, de una persona anónima, si bien salió el número de teléfono desde el que realizó la llamada reflejado, y manifestó que estaba cansado de que en la calle en la que vivía se estuviera traficando con droga y que estaban viendo en ese momento que estaban cargando droga en un coche. Resultan así evidentes las contradicciones del contenido de las llamadas anónimas realizadas a los agentes de ambos cuerpos policiales.

De otra parte, las investigaciones practicadas para determinar el lugar desde donde se realizaron las dos llamadas alertantes esa noche, resultó que la llamada efectuada a las 4:15 horas del día 14 de abril de 2016 se realizó desde una cabina de teléfono sita en calle Carlos Mahou de Alcalá en término municipal Guía de Isora y la segunda realizada a las 4:50 horas se efectuó desde una cabina de teléfono sita en calle Ayuntamiento de Guía de Isora 8 al folio 18 de las actuaciones). De ello se desprende que el alertante en el momento en que realizó las llamadas no podía estar viendo lo que ocurría en la CALLE000 de Guía de Isora, ubicada lejos de las cabinas señaladas, hallándose una de ellas, incluso, a varios kilómetros de Guía de Isora, en la localidad de Alcalá, lo que desvirtúa las propias manifestaciones del alertante al agente que atendió las llamadas. A mayor abundamiento, el presunto testigo directo de los hechos, no pudo ser identificado y en consecuencia, tampoco fue oído en el plenario.

Finalmente, en nada contribuye al esclarecimiento de los hechos y la averiguación de su responsable, la circunstancia de que el vehículo en el que se intervino la droga, estuviera cerrado y no presentara desperfectos, por cuanto tratándose de un vehículo de tales características, marca Seat Ibiza, con matrícula antigua, esta Sala es conocedora de que existen métodos aptos para abrirlo sin dejar signos de su forzamiento.

Dicho cuanto antecede, siendo la misión específica de la prueba el llevar al convencimiento del juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse, y por ende, la delimitación y fijación de los mismos que han de servirle de base para su resolución, resulta incuestionable que cuando el juzgador no esté plenamente convencido de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a la decisión, ésta no debe ser nunca condenatoria, al faltarle la convicción psicológica absoluta y sin reservas que precisa para imponer la sanción penal correspondiente.Este elemento es el que no se da en el supuesto enjuiciado, y ello tenido en cuenta la ausencia de elementos probatorios directos, sin que se haya logrado la convicción necesaria por medio de la prueba practicada.

Por ello, procede el dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO .-Según lo recogido en el artículo 374.1.1ª del Código Penal , se debe acordar el comiso y destrucción, una vez firme la presente sentencia, de la droga aprehendida.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECr . y artº. 123 del CP , las costas procesales deberán declararse de oficio, no pudiendo ser impuestas a los declarados absueltos.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Teodosio , del delito contra la salud pública por el que venia siendo acusado, declarando las costas procesales de oficio .

Y se acuerda el comiso y destrucción, una vez firme la presente sentencia, de la droga intervenida.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de APELACIÓN , en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.