Sentencia Penal Nº 182/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1564/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MAC225
37051530
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N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0067227
Procedimiento Abreviado 1564/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 975/2018
ILMOS. SRES.
D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D./Dña. ISABEL HUESA GALLO
D./Dña. CARLOS Mª ALAIZ VILLAFAFILA
SENTENCIA Nº182/2019
En Madrid a tres de mayo de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado nº 1564/2018 (diligencias previas nº 975/2018
del Juzgado de instrucción nº 33 de Madrid), seguido contra Marí Juana , nacida en Teresina (Brasil) de
Ruy y de María-Neusa el NUM000 .1981, titular del pasaporte NUM001 y sin antecedentes penales.
Ha sido parte acusadora el Ministerio fiscal.

Antecedentes

El día 30 de abril de 2.019 se celebró el acto del juicio oral con asistencia de la acusada, asistida de abogada e intérprete, y del Ministerio fiscal. En el juicio se practicó la prueba de interrogatorio de la acusada, testifical y documental, con el resultado que consta en autos.

El Ministerio fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.I del Código penal, estimando autora a la acusada, para la que solicitó la imposición de pena de cinco años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 60.000 euros, decomiso de la droga y pago de las costas.

La abogada de la acusada calificó los hechos como el Fiscal, pero solicitó la apreciación de la circunstancia de haber actuado en estado de necesidad, y la imposición de pena de tres años de prisión.

Tras la última palabra de la acusada, quedó el juicio concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que la acusada Marí Juana , cuyos datos ya constan, sobre las 05:30 horas del día 6 de mayo 2018 llegó en el vuelo de Air Europa NUM002 procedente de Sao paulo al aeropuerto de Madrid - Barajas (terminal -1) llevando escondido en el interior de su estómago 16 cápsulas expulsadas inicialmente de cocaína con pureza del 71,9% y expulsadas del mismo lugar después 95 cápsulas más de cocaína de un pureza del 72.1%: El toral de cocaína base llegó a pesar 625,66 gramos al 100% y tienen un valor en el mercado superior a 30.627,04 euros. La acusada está presa por esta causa desde el 6 de mayo de 2.018.

Fundamentos

PRIMERA.- Valoración de la prueba.

La acusada ha reconocido en juicio que los hechos ocurrieron como se han declarado probados, y explicó que llevó a cabo el transporte de droga por necesitar el dinero obtenido a cambio para mantener a su familia, padres e hijo, que dependen de ella, que por otra parte había quedado sin trabajo y no encontraba otro.

Además de ello, el policía nacional NUM003 declaró que, al revisar el vuelo procedente de Sao Paulo, pararon a Marí Juana , le hicieron unas preguntas, revisaron su equipaje, y le pidieron hacerle una exploración radiológica, a lo que Marí Juana asintió, entonces vieron que portaba unos cuerpos extraños que resultaron ser envases con la cocaína. El policía nacional NUM004 declaró en los mismos términos que el anterior.

El policía NUM005 explicó que recibió las bolas con estupefaciente que Marí Juana había expulsado de su cuerpo en el hospital, que las etiquetó y embolsó. El agente NUM006 que trasladó las antedichas bolas de estupefaciente (en número de 16) al Instituto de toxicología, para su análisis.

Tras lo anterior, el policía NUM007 declaró que todavía recibió otros 94 envoltorios de droga que Marí Juana expulsó posteriormente en el hospital. Que los trasladó también al Instituto nacional de toxicología, y que los contó varias veces y eran 94, que también la funcionaria que recibió los envoltorios en el INT los contó en su presencia.

El resultado de los análisis de las sustancias en el Instituto nacional de toxicología obra a los folios 67 a 75 y no ha sido impugnado. Se trata de cocaína con una pureza del 72%, en cantidad equivalente a 625,66 gramos de droga pura. La valoración de la droga, tampoco impugnada, obra a los folios 76 y 77. El estupefaciente alcanzaría un valor de 30.627,04 euros en su venta al por mayor, y de 83.260,90 euros en la venta al por menor.

Del reconocimiento de la acusada, de la declaración de los policías que hallaron el estupefaciente en el cuerpo de ella, de los análisis y valoraciones periciales dichos, y de la cantidad de droga transportada, no cabe sino concluir que Marí Juana la trajo a España para su consumo ilegal por terceras personas.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Establece el artículo 368 del Código penal que los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

En el presente caso concurren los requisitos que configuran el tipo penal, que son: a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso la acusada realizó un acto de favorecimiento al transportar la droga e intentar su entrada en territorio español para su posterior distribución.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los convenios internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada por la acusada era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1.971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1.986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No se ha alegado ni probado que exista causa alguna de justificación que ampare la actuación de la acusada.

d) En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006, entre otras muchas). En este caso no ofrece duda que la acción realizada por la acusada no tenía como finalidad el autoconsumo, sino que iba dirigida a la introducción de la droga en España para su posterior distribución, si se atiende a la importante cantidad de droga intervenida.

Se trata de un delito de tráfico ilegal de droga tóxica que causa grave daño a la salud, para su consumo ilegal por terceras personas, previsto y penado en el mencionado art. 368 C.p.



TERCERO.- Autoría.

Conforme a los arts. 27 y 28 del C.p., son responsables criminalmente de los delitos los autores, y son autores quienes realizan el hecho por sí solos.

En el presente caso, al haber transportado voluntariamente Marí Juana la droga escondida en su cuerpo, que sabía destinada a su consumo ilegal, la acusada debe ser considerada autora del delito contra la salud pública, por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos.



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Al cometer el hecho, la acusada no había sido ejecutoriamente condenada por delito alguno, según consta en su hoja histórico penal.

Respecto al alegado estado de necesidad, establece el art. 20.5º del C.p. que está exento de responsabilidad criminal el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Y el art. 21.1ª establece que son circunstancias atenuantes las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

Señala al respecto la S.T.S. de 22.4.2002, entre otras, que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente, impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica. Cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido, y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación; y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

La concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad debe ser probada por quien la alega. En el presente caso por la defensa. Podemos citar la S.T.S. 467/2015, de 20.7, que señala que deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3). En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS.

1477/2003 de 29.12).

a.- En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'.

b.- La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

c.- Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11).

La abogada de Marí Juana documentó en juicio que le había sido rescindido el contrato de trabajo a ésta en julio de 2.017 por cumplimiento del plazo determinado en el contrato. También documentó que ambos padres de Marí Juana padecen del VIH. Pero de ello no podemos concluir que los enfermos dependieran de la acusada, ni que ésta tuviera un hijo que también dependería de ella, según manifestó.

Incluso creyendo en la simple palabra de la acusada, este tribunal no puede considerar que le fuera necesario a Marí Juana traer a España sustancias gravemente nocivas para la salud, para atender sus necesidades familiares, que no hubiera forma lícita alguna de subvenir a ellas. Tampoco el mal causado sería menor que el que se trata de evitar.

A falta de acreditación del estado de necesidad alegado, no debemos apreciar circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.



QUINTO.- Graduación de las penas.

Siendo autora la acusada de un delito contra la salud pública previsto y penado en el inciso primero del primer párrafo del art. 368 del C.p., procede imponerle pena de entre tres y seis años de prisión, y multa del tanto al triplo del valor de la droga.

Conforme al art. 66.1.6ª C.p., cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, como es el presente caso, los jueces o tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso, tomando en cuenta las circunstancias personales de la delincuente, la enfermedad en su familia, su reconocimiento de los hechos y el arrepentimiento manifestado, pero también la gravedad del hecho, dada la importante cantidad de droga transportada, estimamos procedente la imposición de una pena de cinco años y un día de prisión, y multa de 60.000 euros.

Conforme al art. 56.1.2º del C.p., procede imponer a la acusada la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A tenor del art. 89.2 del C.p., cuando hubiera sido impuesta a un ciudadano extranjero una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

En aplicación de dicha disposición, siendo la acusada ciudadana de Brasil, no oponiéndose a la expulsión y reconociendo no tener arraigo en España, y valorando las circunstancias de los hechos, estimamos necesario para asegurar la defensa del orden jurídico que Marí Juana cumpla la mitad de la pena impuesta, siendo sustituida la ejecución del resto de la pena por su expulsión del territorio español. En su caso, la expulsión se produciría cuando Marí Juana accediera al tercer grado o cuando le fuera concedida la libertad condicional.

Conforme al art. 89.5, la acusada no podrá regresar a España en un plazo de cinco años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales de la penada, particularmente el tiempo cumplido en situación de prisión provisional.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

No se exige responsabilidad civil.

Conforme al art. 127.1 del C.p., toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

En aplicación de dicha disposición, la droga confiscada a la acusada será decomisada.

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme al art. 123 del Código penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. En este caso, deben ser impuestas a Marí Juana .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Marí Juana , como autora responsable de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de cinco años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 60.000 euros.

Cuando Marí Juana cumpla la mitad de la pena, acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional, será sustituida la ejecución del resto de la pena por su expulsión del territorio español durante cinco años, con las prevenciones del art. 89.7 del C.p.

Se decreta el comiso de la droga confiscada.

La penada pagará las costas del procedimiento.

Contra esta sentencia cabe interponer en esta Audiencia recurso de apelación, del que conocería la Sala de lo civil y penal del Tribunal superior de justicia, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.